POLSKI    ENGLISH   

Internetowy Serwis Filozoficzny

przy Instytucie Filozofii    Uniwersytetu Jagiellońskiego

|  Czasopismo |  Forum |  Literatura |  Linki |  Aktualności
 


 

Leszek Bosek - Problem komercjalizacji ciała ludzkiego w świetle Konwencji o Biomedycynie







I. Uwagi wprowadzające

Problem komercjalizacji ciała ludzkiego nie jest przedmiotem ożywionej debaty w Polsce. Trudno jednak uznać, że problem ten jest oczywisty, lub że jego doniosłość teoretyczna i praktyczna jest mała. O jego doniosłości świadczy z jednej strony już brzmienie Konwencji o Biomedycynie, która wśród podstawowych zasad prawa medycznego umieszcza zakaz komercjalizacji ciała ludzkiego i jego części, a także aktywność legislatora wspólnotowego, w tym Parlamentu Europejskiego, który podkreśla swoje przywiązanie do zasady niekomercjalizacji1 ciała ludzkiego. Z drugiej strony o doniosłości i dyskusyjności problemu przekonuje fakt, iż mimo deklarowanego przywiązania do zasady niekomercjalizacji ciała ludzkiego komercjalizacja ta dokonuje się na skalę przemysłową. Nie ma przecież wątpliwości, że ciało ludzkie jest cennym surowcem obficie wykorzystywanym w przemyśle farmaceutycznym i biotechnologicznym. Wolno więc uznać, że problem komercjalizacji ciała ludzkiego zasługuje na podjęcie w debacie bioetycznej.

Przedmiotem opracowania jest próba wykładni art. 21 Konwencji o Biomedycynie i ustalenia podstawowych konsekwencji jego zastosowania w polskim prawie prywatnym.

Poza zakresem rozważań pozostawiono natomiast aspekty prawnomiędzynarodowe i penalne zasady niekomercjalizacji ciała ludzkiego. Kryminalizacja handlu ludźmi i częściami ciała ludzkiego jest akceptowana przez społeczność międzynarodową i nie rodzi zasadniczych wątpliwości w debacie naukowej2. Nie będę więc odnosił się do licznych regulacji zakazujących niewolnictwa i pracy przymusowej, ani do regulacji penalizujących handel ludźmi lub organami ludzkimi3.

II. Art. 21 Konwencji o Biomedycynie

1. Wnioski z wykładni logiczno-językowej

Artykuł 21 Konwencji o Biomedycynie stanowi: „Ciało ludzkie i jego części nie mogą, same w sobie, stanowić źródła zysku”. Przepis ten wyraża gwarancję, której państwo-strona Konwencji nie może ograniczyć. Art. 26 ust. 2 Konwencji przesądza, że ograniczenia zakresu zastosowania tej normy w prawie krajowym są niedopuszczalne (lege non distinguende). Zasada proporcjonalności nie znajduje więc zastosowania4.

Logiczno-językowa wykładnia normy konwencyjnej wskazuje, że znajduje ona zastosowanie zarówno do "organizmu ludzkiego", czyli ciała pojmowanego jako biologiczny substrat człowieczeństwa, jak i do "części ciała", czyli komórek, tkanek i narządów ludzkich5.

Wydaje się, że brzmienie art. 21 nie wyklucza, aby pod pojęciem części ciała ludzkiego rozumieć sekwencję lub częściową sekwencję genu. Brzmienie przepisu nie wyklucza również objęcia zakazem komercjalizacji zwłok ludzkich. Nie wydaje się, aby zwłoki ludzkie miały być inaczej traktowane niż części ciała ludzkiego lub ciało ludzkie, skoro uznaje się je często za fizyczną pozostałość osoby. Wydaje się też, że nie ma podstaw logiczno-językowych, aby ograniczać zakres zastosowania zasady niekomercjalizacji do niektórych tylko faz rozwoju i kształtowania się ciała ludzkiego.

Brzmienie przepisu nie wskazuje na zróżnicowanie normatywnego statusu komórek, tkanek lub narządów ludzkich, które są funkcjonalnie połączone w organizm ludzki, od komórek tkanek lub narządów, które zostały odłączone (wyizolowane) z organizmu. Gdyby zakres zastosowania art. 21 Konwencji ograniczony był do samego tylko ciała ludzkiego (całego organizmu), to fraza "i jego części" pozbawiona byłaby samodzielnej treści normatywnej. Wykładnia tego rodzaju jest niedopuszczalna, ponieważ ostentacyjnie podważa treść rozstrzygnięcia legislacyjnego. Zwrócić też należy uwagę na zastosowaną w przepisie technikę legislacyjną negacji koniunkcji (nie wolno komercjalizować ciała i jego części). W sensie logicznym negacja koniunkcji oznacza, że nie wolno komercjalizować ani ciała, ani części ciała. Wydaje się, iż uzasadnieniem braku zróżnicowania jest to, że odłączona część ciała ludzkiego nie różni się od części połączonej ani chemicznie, ani co do swoich funkcji biologicznych. W pkt. 132 oficjalnego komentarza wyjaśniono, że: "Under this provision organs and tissues proper, including blood, should not be bought or sold or give rise to financial gain for the person from whom they have been removed or for a third party, whether an individual or a corporate entity such as, for example, a hospital." Wyjaśnienie to nie miałoby sensu, gdyby zakaz komercjalizacji był ograniczony tylko do ciała osoby, która jest dawcą.

Logiczno-językowa wykładnia art. 21 Konwencji wskazuje w dalszej kolejności, że przepis ten zawiera zastrzeżenie ograniczające jego zakres zastosowania. Chodzi o stwierdzenie, że zakaz komercjalizacji dotyczy tylko ciała ludzkiego i jego części jako takich: „ciało ludzkie i jego części nie mogą, same w sobie, stanowić źródła zysku”. W związku z tym w oficjalnym komentarzu wyjaśniono, że czynności techniczne związane z procesem pobierania próbek, testowaniem, pasteryzacją, frakcjonowaniem, oczyszczaniem, składowaniem czy transportowaniem części ciała ludzkiego nie są objęte zakazem6. Ponadto, w komentarzu wyjaśniono, że zakaz komercjalizacji ciała nie obejmuje sprzedaży środków medycznych zawierających wykorzystane w procesie produkcyjnym tkanki ludzkie, o ile nie są sprzedawane jako takie7. W świetle ustaleń logiczno-językowych stwierdzenie to może być uznane za prawidłowe, o ile w procesie produkcyjnym elementy ciała ludzkiego zostały przetworzone w takim stopniu, że utraciły swoje właściwości biologiczne (np. z krwi pozyskano osocze). Jest jednak jasne, że włączenie elementów ciała ludzkiego do procesu produkcyjnego ma na celu uczynienie z nich źródła zysku. Wydaje się jednak, że problem celu zasady niekomercjalizacji powinien być brany pod uwagę jako argument celowościowy.

Gramatyczna wykładnia art. 21 Konwencji wskazuje wreszcie, że przepis ten nie wyklucza restytucji nakładów (wydatków) lub kompensacji utraconych dochodów w związku z faktem oddawania organów lub tkanek8. Ponadto, należy przyjąć, że art. 21 nie stoi na przeszkodzie naprawieniu szkody majątkowej lub niemajątkowej wyrządzonej bezprawnie dawcy w związku z oddawaniem tkanek lub organów9. Nie ulega wątpliwości, że odszkodowania lub zadośćuczynienia za czyn bezprawny nie można traktować jako "zysku". Odszkodowanie i zadośćuczynienie należy jednak rozumieć ściśle i odróżniać je od innych świadczeń, nawet jeżeli będą określane jako „zadośćuczynienie”. Umowa gwarantująca dalej idące świadczenia, np. honorarium za oddanie komórek jajowych pod hasłem zadośćuczynienia za „chcianą krzywdę”, moim zdaniem naruszałaby ten przepis10. Przedmiot umowy przewidującej tego rodzaju świadczenie byłby, jak się wydaje, niezgodny z zakazem normatywnym, a w każdym razie należałoby uznać, że umowa ma celu obejście ustawy, czyli czynność in fraudem legis11.

2. Wnioski z wykładni systemowej i celowościowej

Wykładnia systemowa nakazuje przede wszystkim interpretację zakazu komercjalizacji w świetle zasad i wartości uznawanych i chronionych przez samą Konwencję. W szczególności zakaz komercjalizacji należy interpretować na tle zasady ochrony godności istoty ludzkiej i jej prymatu względem interesu publicznego (art. 1 i 2 Konwencji). Na związek normatywny zakazu komercjalizacji z zasadą godności wskazuje wprost pkt 131 i 133 oficjalnego komentarza do Konwencji. Związek ten nie jest też kwestionowany w nauce prawa12. Normatywna koncepcja człowieczeństwa wyrażona w zasadzie ochrony godności wyjaśnia po co art. 21 Konwencji ogranicza autonomię decyzyjną jednostki w zakresie jej ciała i ciała innych osób.

Analiza systemowa art. 21 Konwencji wymaga niewątpliwie uwzględnienia rozdziału VI Protokołu nr 2 do Konwencji z 24 stycznia 2002 r. o transplantacji organów i tkanek pochodzenia ludzkiego. Rozdział ten statuuje przepisy zakazujące uzyskiwania korzyści majątkowych z ciała ludzkiego lub jego części13. Określone w tym rozdziale przepisy potwierdzają i rozwijają zasadę niekomercjalizacji określoną w art. 21 Konwencji, a w oficjalnym komentarzu do Protokołu stwierdzono również, że normy te operacjonalizują zasadę ochrony godności ludzkiej gwarantowaną w art. 1 Konwencji i art. 1 Protokołu nr 214.

Analiza przepisów Protokołu nr 2 ujawnia, że zasada niekomercjalizacji została w warstwie językowej rozszerzona poprzez dodane stwierdzenie, że ciało ludzkie i jego części nie mogą być źródłem ani „finansowych korzyści”, ani jakichkolwiek innych porównywalnych korzyści: „or comparable advantage.” Brzmienie art. 21 Protokołu nr 2 rzuca więc światło na rozumienie określenia „financial gain” użytego w art. 21 Konwencji i tytule rozdziału VI Protokołu nr 2. Jest jasne, że obejmuje ono wszelkie korzyści majątkowe a nie tylko finansowe. Postawić wolno nawet pytanie, czy twórcy Protokołu nr 2 pod pojęciem „porównywalne korzyści” nie zamierzali umieścić także innych korzyści, np. osobistych.

Podkreślić przy tym należy, że zdanie 2 art. 21 ust. 1 Protokołu nr 2 wbrew pozorom nie określa żadnych wyjątków od zasady niekomercjalizacji15. Statuowane w nim ograniczenia zakresu zastosowania zasady niekomercjalizacji są bowiem konsekwencją ścisłej logiczno-językowej wykładni art. 21 Konwencji; są one tożsame z przedstawionymi wyżej ustaleniami logiczno-językowymi. Brak wyjątków od zasady niekomercjalizacji wynika z faktu, że zakres jej zastosowania nie może być ograniczony poprzez odwołanie się do zasady proporcjonalności. Zasada proporcjonalności nie może wszak usprawiedliwiać jakichkolwiek naruszeń godności ludzkiej, której ochronie służy zasada niekomercjalizacji. Godność ludzka jest bowiem niezbywalna i nienaruszalna, jak na to wskazują liczne akty prawa międzynarodowego i brzmienie art. 30 Konstytucji RP.

Istotne znaczenie dla interpretacji systemowej art. 21 Konwencji ma art. 21 ust. 2 Protokołu nr 2. Przepis ten rozstrzyga expressis verbis, że wolność wypowiedzi reklamowej nie może naruszać zakazu komercjalizacji ciała ludzkiego i jego części. Kwestia ta nie była jasna w świetle ogólnego zakazu komercjalizacji.

Pewne znaczenie dla zasady niekomercjalizacji ma też art. 22 Protokołu nr 2 statuujący wyraźny zakaz handlu organami i tkankami. W oficjalnym komentarzu wyjaśniono, że państwa-strony są zobowiązane do wprowadzenia odstraszających (czyli nie tylko cywilnych) sankcji przeciwdziałających handlowi organami i tkankami, a nawet penalizujących usiłowanie handlu16.

Nie ulega wątpliwości, że Protokół nr 2 do Konwencji daje oparcie przedstawionej wyżej tezie, że zasada niekomercjalizacji odnosi się nie tylko do ciała człowieka (organizmu ludzkiego), lecz także do odłączonych jego części. Wniosek ten znajduje dodatkowe potwierdzenie w motywie 9 Preambuły Protokołu nr 2, w którym podkreśla się, iż zasada niekomercjalizacji ma ograniczać obrót i alokację wartości majątkowych w elementach ciała ludzkiego17.

Punktem odniesienia do systemowej interpretacji art. 21 Konwencji powinien być, jak się wydaje, także art. 22 Konwencji o Biomedycynie. Z przepisu tego wynika, że legalność wykorzystania odłączonych części ciała ludzkiego przez osoby trzecie zależy od zgody dawcy, a zatem że ochrona odłączonych części ciała ludzkiego konstruowana jest jako ochrona typowa dla dóbr osobistych. Zestawienie obu przepisów mogłoby dawać pewne oparcie tezie, że ciało ludzkie i jego części są chronione raczej w reżimie dóbr osobistych, jak elementy osobowości człowieka, niż jako rzeczy. Ergo, można byłoby przyjąć, że ciało ludzkie i jego części nie mogą być przedmiotami praw majątkowych.

W dalszej kolejności zwrócić należy uwagę, że art. 21 Konwencji powinien rzutować na wykładnię art. 3 ust. 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, a pośrednio i na regulacje niższej niż prawo pierwotne rangi europejskiego prawa wspólnotowego (dyrektywy, rozporządzenia, decyzje). Przepis Karty Praw Podstawowych ma identyczne brzmienie z art. 21 Konwencji i był na nim wzorowany. Nie bez znaczenia jest też to, że zasada niekomercjalizacji w Karcie Praw Podstawowych jest systematycznie i funkcjonalnie powiązana z zasadą ochrony godności człowieka – art. 3 ust. 2 Karty znajduje się w jej rozdziale I zatytułowanym GODNOŚĆ. W tym rozdziale znajdują się też normy zakazujące niewolnictwa, pańszczyzny i pracy przymusowej, ściśle związane z zakazem komercjalizacji wspólnym celem18. Widać więc systemową i teleologiczną zbieżność konstrukcji Konwencji o Biomedycynie i Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Wskazane byłoby więc poszukiwanie zbieżnych kierunków interpretacji art. 21 Konwencji o Biomedycynie i art. 3 ust. 2 Karty Praw Podstawowych. Nie wydaje się jednak ani dopuszczalne, ani celowe interpretowanie Konwencji o Biomedycynie z punktu widzenia przepisów o niższej niż Karta Praw Podstawowych (prawo pierwotne) randze. Nie można bowiem interpretować aktów wyższej rangi z punktu widzenia aktów niższej rangi.

Nie ulega wątpliwości, że wraz z ratyfikacją Konwencji zakaz komercjalizacji będzie musiał być interpretowany zgodnie z systemem zasad i wartości konstytucyjnych, na czele z gwarancją godności człowieka wyrażoną w art. 30 Konstytucji RP19. Tylko ubocznie można zasygnalizować, że artykuł 30 Konstytucji RP de lege lata jest uznawany za samodzielną podstawę zakazu handlu ludźmi20 i będzie podstawowym punktem odniesienia do interpretacji całej Konwencji o Biomedycynie21.

Przechodząc do argumentacji celowościowej, należy stwierdzić, że można znaleźć argumenty zarówno na rzecz zasady niekomercjalizacji, jak i przeciwko tej zasadzie. Prezentowanie wszelkich argumentów celowościowych nie jest oczywiście w tym opracowaniu możliwe.

Zwrócić jednak należy uwagę, że redukcja teleologiczna (ograniczenie zakresu zastosowania) art. 21 może bazować na tezie, że skoro przepis ten chroni godność człowieka – czyli podmiotowość istoty ludzkiej – to nie powinien on ograniczać swobody obrotu odłączonymi częściami ciała ludzkiego, ponieważ odłączone komórki, tkanki i organy nie są człowiekiem a ich komercjalizacja nie zagraża godności ludzkiej. Punkt 133 komentarza zdaje się tworzyć punkt zaczepienia dla takiej właśnie redukcyjnej interpretacji art. 21. Wskazuje się tam, że zakaz komercjalizacji nie odnosi się do odciętych włosów i paznokci, ponieważ handel tymi tkankami nie narusza godności ludzkiej. Można byłoby argumentować, że potrzeby badawcze lub zdrowotne mogą usprawiedliwiać komercyjny obrót komórkami, tkankami lub organami ludzkimi. Można byłoby twierdzić – w ślad za komentarzem, że komercjalizacja przynajmniej niektórych komórek, tkanek lub organów powinna być dopuszczalna.

Ponadto, praktyka legislacyjna Unii Europejskiej idzie w kierunku ograniczania zakresu zakazu komercjalizacji odłączonych części ciała ludzkiego. Art. 1 ust. 1 pkt 3 Dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi22 definiując „substancję”, z której mogą być produkowane leki, wskazuje, że może to być dowolna „materia (materiał) ludzka, np. krew ludzka i produkty z krwi ludzkiej”, a w art. 1 pkt 10 wyjaśniono, że: „"Produkty lecznicze na bazie ludzkiej krwi i ludzkiego osocza", to: „Produkty lecznicze oparte na składnikach krwi przygotowywanych metodami przemysłowymi przez przedsiębiorstwa państwowe lub prywatne, wśród nich produkty lecznicze zawierające w szczególności albuminę, czynniki układu krzepnięcia krwi i immunoglobuliny pochodzenia ludzkiego.”. W ślad za dyrektywą art. 2 pkt 38 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271) stanowi: „substancją - jest każda materia, która może być pochodzenia:

a) ludzkiego, w szczególności ludzka krew, elementy i składniki pochodzące z krwi ludzkiej,
b) zwierzęcego, w szczególności mikroorganizmy, całe organizmy zwierzęce, fragmenty organów, wydzieliny zwierzęce, toksyny, wyciągi, elementy i składniki pochodzące z krwi zwierzęcej, (…)”

Z przepisu tego wynika z jednej strony, że cały organizm ludzki, w tym embrion ludzki, nie może być kwalifikowany jako "substancja", z drugiej strony, że komórki i tkanki ludzkie, w tym krew mogą być przedmiotem bezpośredniej komercjalizacji przemysłowej. Drugi wniosek znajduje oparcie w definicji „surowca farmaceutycznego”, który zgodnie z art. 2 pkt 40 definiowany jest jako „substancja lub mieszanina substancji wykorzystywana do sporządzania lub wytwarzania produktów leczniczych”. Oznacza to, że prawo farmaceutyczne zakłada komercjalizację komórek lub tkanek ludzkich. Są one po prostu surowcem przemysłowym.

Ponadto, artykuł 5 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej 98/44/EC z dnia 6 lipca 1998 r. o ochronie prawnej wynalazków biotechnologicznych a w ślad za nim art. 93³ ust. 1 Prawa własności przemysłowej stanowi wprawdzie, iż ciało ludzkie na żadnym etapie jego formowania się lub rozwoju oraz zwykłe odkrycia jednego z jego elementów, włącznie z sekwencją lub częściową sekwencją genu, nie mogą być przedmiotem wynalazku23, ale już art. 5 ust. 2 dyrektywy i będący jego odpowiednikiem art. 93² pkt 2 Prawa własności przemysłowej dopuszcza patentowanie „materiału biologicznego” pochodzenia ludzkiego24. Art. 93¹ pkt 2 prawa własności przemysłowej definiuje „materiał biologiczny” jako „materiał zawierający informację genetyczną i zdolny do samoreprodukcji albo nadający się do reprodukcji w systemie biologicznym”. Ta generalna definicja obejmuje niewątpliwie ciało ludzkie. Ponadto art. 93² pkt 2 wprost rozstrzyga o dopuszczalności patentowania wynalazków „stanowiących element wyizolowany z ciała ludzkiego lub w inny sposób wytworzony sposobem technicznym, włącznie z sekwencją lub częściową sekwencją genu, nawet jeżeli budowa tego elementu jest identyczna z budową elementu naturalnego”. Trudno więc nie odnieść wrażenia, że dopuszczenie patentowania „materiału biologicznego pochodzenia ludzkiego” podważa cel zakazu patentowania ciała ludzkiego i jego części, czyli zakazu komercjalizacji. W związku z tym w doktrynie wskazano, iż „u podłoża przyjętej w dyrektywie koncepcji wynalazku dotyczącego ciała ludzkiego leży pogląd, iż odłączenie elementu ciała od całości organizmu powoduje, że ten odłączony element przestaje być ciałem ludzkim i traci ów szczególny status, który wyłącza dopuszczalność czynienia go przedmiotem praw wyłącznych. A zatem ciało ludzkie tylko w takim zakresie korzysta z ochrony i szacunku należnego człowiekowi, w jakim stanowi element jego człowieczeństwa, niejako je współtworząc”25.

Pogląd ten jest jednak ostro krytykowany. Wskazuje się bowiem, iż z biologicznego, medycznego, etycznego i logicznego punktu widzenia odłączone części ciała ludzkiego pozostają częściami ciała ludzkiego. Ponadto każde odkrycie elementu ciała ludzkiego, w tym odkrycie genu wiąże się z jego izolacją za pomocą środków technicznych, co bardzo często otwiera drogę do jego opatentowania. Podważa to funkcję zakazu patentowania ciała ludzkiego, pokazuje też iż art. 5 ust. 1 dyrektywy, dyktowany nakazem ochrony godności człowieka26, jest zasłoną dymną skrywającą rzeczywiste dopuszczenie patentowania odkryć ciała ludzkiego27.

Tendencję do ograniczania zakresu zastosowania zasady niekomercjalizacji odłączonych części ciała ludzkiego potwierdza też art. 2 rozporządzenia nr 1394/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie produktów leczniczych terapii zaawansowanej28. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt b tego rozporządzenia: „produkt inżynierii tkankowej oznacza produkt, który zawiera zmodyfikowane komórki lub tkanki lub składa się z takich komórek lub tkanek oraz jest przedstawiany jako produkt posiadający właściwości regeneracji, naprawy lub zastępowania tkanki ludzkiej lub jest stosowany lub podawany ludziom w takim celu.”. Art. 2 ust. 1 pkt c wyjaśnia, że „komórki lub tkanki uważa się za „zmodyfikowane”, jeżeli spełniają co najmniej jeden z następujących warunków:

- komórki lub tkanki zostały poddane znaczącej manipulacji w taki sposób, że - w celu zamierzonej regeneracji, naprawy lub zamiany - zmianie uległy ich cechy biologiczne, czynności fizjologiczne lub cechy strukturalne. W szczególności rodzaje manipulacji wymienione w załączniku I nie są uważane za znaczące manipulacje;
- komórki lub tkanki nie są przeznaczone do stosowania do tej samej podstawowej funkcji lub tych samych podstawowych funkcji u biorcy co u dawcy (…)”.

Bez trudu można dostrzec, że w świetle rozporządzenia komórki lub tkanki ludzkie, o ile tylko nie są przeznaczone do przeszczepu, mogą być uznane za produkt oferowany komercyjnie. Rozporządzenie nie wymaga nawet ich przetworzenia lub rzeczywistej modyfikacji.

W związku z powyższym rodzi się pytanie, czy na gruncie art. 21 Konwencji o Biomedycynie istnieje tak znacząca przestrzeń interpretacyjna, aby sam cel wykorzystania organów, tkanek lub komórek ludzkich uzasadniał przełamanie zasady niekomercjalizacji? Innymi słowy rodzi się pytanie, czy przepis ten może w jednym przypadku usprawiedliwiać twardą kryminalizację komercjalizacji ciała, w innym dopuszczać w pełni legalną przemysłową eksploatację?

Problem jest mocno kontrowersyjny wobec jednoznacznej treści art. 21 Konwencji. Brak w tym przepisie wystarczająco precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów różnicujących ciało ludzkie i jego części, a przede wszystkim te części ciała ludzkiego, którymi wolno handlować od tych, którymi nie wolno handlować. Jednakże ochrona życia i zdrowia ludzkiego, które potencjalnie może być efektywniej chronione dzięki rozwojowi biotechnologii, również zasługuje na uwzględnienie w dyskusji o komercjalizacji definitywnie odłączonego od osoby ludzkiej materiału biologicznego.

3. Podsumowanie

Podsumowując przeprowadzone rozważania, należy stwierdzić, że norma prawna określona w art. 21 Konwencji o Biomedycynie jest precyzyjna i w warstwie językowo-logicznej nie rodzi trudności interpretacyjnych. Wydaje się, że norma ta wyłącza swobodę państw-stron Konwencji legalizacji praktyk komercjalizujących ciało ludzkie oraz odłączonych jego części.

Redukcja teleologiczna art. 21 Konwencji ograniczająca jego zakres zastosowania wyłącznie do ciała żywego człowieka, które nie zostało odłączone lub w inny sposób wyizolowane, nie może być wykluczona per se. Dokonuje się ona w praktyce legislacyjnej Unii Europejskiej, a pośrednio i w Polsce. Podstawy prawnej tej praktyki są jednak dyskusyjne ze względu na jednoznaczne brzmienie art. 21 Konwencji i art. 3 ust. 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Gdyby wyizolowane (pobrane) części ciała ludzkiego traciły swój szczególny status a zakaz komercjalizacji odnosił się wyłącznie do ciała żywej osoby, to zbędne byłoby wyodrębnianie w treści przepisu poza słowami "ciało ludzkie", także frazy "części ciała".

III. Wnioski dla polskiego prawa prywatnego

1. Problem bezpośredniego stosowania norm ponadustawowych

Z przedstawionej analizy wynika, że treść art. 21 Konwencji została wyrażona precyzyjnie, co oznacza, że norma ta jest normą samowykonalną i może być stosowana bezpośrednio w polskim porządku prawnym z chwilą ratyfikacji Konwencji.

W doktrynie i orzecznictwie panuje daleko idące porozumienie, że bezpośrednie stosowanie normy ponadustawowej oznacza, że:

a) istnieje obowiązek władzy ustawodawczej tworzenia przepisów niesprzecznych z treścią i celem normy nadrzędnej;
b) istnieje obowiązek władzy ustawodawczej pozytywnego realizowania normy nadrzędnej, np. poprzez tworzenie odpowiednich norm sankcjonujących naruszenia normy sankcjonowanej (obowiązek ten wyrażają art. 23-25 Konwnecji);
c) istnieje obowiązek sądów i administracji wykładni obowiązującego prawa w świetle normy nadrzędnej;
d) istnieje obowiązek samoistnego stosowania normy ponadustawowej, jeżeli nie istnieją normy ustawowe.

Przeważa również pogląd, iż w razie stwierdzenia nieusuwalnej w drodze wykładni sprzeczności normy konwencyjnej z ustawami, normie tej przyznać należy pierwszeństwo stosowania. Norma kolizyjna art. 91 ust. 2 Konstytucji RP nakazująca w razie niezgodności ustawy i ratyfikowanej umowie międzynarodowej przyznać pierwszeństwo umowie międzynarodowej, jak się wydaje, przesądza o obowiązku odmowy zastosowania przepisu ustawowego niezgodnego z normą konwencyjną. Podkreślić przy tym należy, że z uwagi na konwencyjny zakaz ograniczania zakresu zastosowania art. 21 Konwencji (niedopuszczalność stosowania zasady proporcjonalności), nawet w braku stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o uchyleniu wadliwej normy ustawowej, nie ujawni się ryzyko błędnych rozstrzygnięć sądowych.

Nie jest natomiast jasne, czy art. 21 Konwencji jest adresowany wyłącznie do państw członkowskich, czy też z chwilą ratyfikacji Konwencji będzie on wywierał bezpośrednie skutki horyzontalne - w relacjach pomiędzy podmiotami prawa prywatnego.

Z jednej strony można bronić poglądu, że przepis ten, jeśli zostanie ogłoszony w Dzienniku Ustaw, będzie bezpośrednio rodził obowiązki dla podmiotów prawa prywatnego. Jego brzmienie jest jasne i jest on zrozumiały dla podmiotów prawa prywatnego. Można twierdzić, że powtarzanie treści tego przepisu w ustawie dla związania nim podmiotów prawa prywatnego byłoby zbędne, skoro Konstytucja RP zapewnia bezpośrednią stosowalność ratyfikowanych umów międzynarodowych. Można byłoby też podnieść, że normy chroniące godność ludzką muszą gwarantować jej nienaruszalność, co oznacza, że ograniczenie mocy wiążącej tej normy tylko do organów władzy i podmiotów publicznoprawnych nie jest uzasadnione.

Z drugiej strony można twierdzić, że przepisy Konwencji nie rodzą obowiązków dla podmiotów prawa prywatnego, a jedynie dla państwa i władzy publicznej. Wedle tego kierunku interpretacji zakaz komercjalizacji mógłby być uwzględniany jedynie w drodze stosowania klauzul generalnych i wykładni istniejących mechanizmów prawa prywatnego, ale w żadnym razie nie samoistnie.

Wydaje się, że pierwszy kierunek interpretacji jest mocniej uzasadniony, choć przyznać trzeba, że także drugi kierunek interpretacji prowadzi z reguły do podobnych skutków29.

2. Konsekwencje normatywne stosowania art. 21 Konwencji w sferze prawa prywatnego

Odnosząc poczynione ustalenia do prawa prywatnego, należy stwierdzić, że norma konwencyjna będzie ważnym argumentem w dyskusji o prawnorzeczowym statusie ciała ludzkiego i jego części.

Przede wszystkim norma ta ugruntuje pogląd, że ciało żywego człowieka nie jest ani rzeczą w rozumieniu art. 45 kodeksu cywilnego, ani przedmiotem praw rzeczowych, co już obecnie wynika z przyjętego rozumienia godności człowieka. Norma konwencyjna ugruntuje tym samym klasyczną systematykę prawa prywatnego zakładającą dychotomiczny rozłączny podział podmiotów stosunków prawnych i przedmiotów tych stosunków. Ciało ludzkie tradycyjnie postrzegane jest jako niezbywalny substrat osobowości, który nie może być odłączony od osoby, bez przyjęcia spirytualistyczno-platońskiej koncepcji człowieka. Z tego względu z samej zasady godności ludzkiej wyprowadza się wniosek, że ciało ludzkie nie może być rzeczą w rozumieniu kodeksu cywilnego.

Ponadto, kierując się logiczno-językową i systemową wykładnią art. 21 Konwencji uznać trzeba, że norma ta potwierdzi dominujący w doktrynie pogląd, że zwłoki ludzkie nie są rzeczą30. Przemawiać będzie również na rzecz szeroko aprobowanej tezy, że odłączone części ciała ludzkiego nie są rzeczami31.

Wydaje się, że w świetle art. 21 Konwencji ciało ludzkie i jego części należy raczej kwalifikować jako elementy ściśle związane z osobowością człowieka, czyli zaliczyć je raczej do dóbr osobistych niż do rzeczy. Nie istnieje bowiem osobowość bez ciała, co pozwala uznać ciało za element konstytutywny człowieczeństwa. W konsekwencji należałoby uznać, że ochrona i rozporządzenia ciałem ludzkim oraz odłączonymi częściami ciała ludzkiego realizowałyby się poza sferą prawa rzeczowego, tj. mieściłyby się w szeroko pojętym reżimie ochrony dóbr osobistych.

Należy jednak zasygnalizować, że prezentowany punkt widzenia musi prowadzić nieuchronnie do wysunięcia postulatu de lege ferenda uzupełnienia mechanizmów ochrony dóbr osobistych o przepisy pozwalające określać zasady ochrony, dysponowania i wykorzystywania części ciała ludzkiego po śmierci uprawnionego. W odniesieniu do odłączonych części ciała ludzkiego zajdzie również konieczność określenia, czy zgoda na wykorzystanie części ciała ludzkiego przez osobę trzecią będzie miała zawsze charakter odwołalny, czy też dopuszczalne będzie przyjęcie konstrukcji paraliżującej ściśle osobiste uprawnienie do wycofania zgody. Ustawodawca musiałby też odpowiedzieć na pytanie, czy z uwagi na specyfikę odłączonych części ciała ludzkiego jako „dóbr osobistych” istnieje uzasadnienie do przełamania zasady niezbywalności dóbr osobistych.

Wydaje się, że konstrukcja legislacyjna zakładająca swobodę rozporządzeń odłączonymi częściami ciała ludzkiego byłaby zgodna z art. 30 Konstytucji RP, czyli zasadą niezbywalności godności i konstytuujących człowieczeństwo dóbr osobistych. Wydaje się bowiem, że odłączone definitywnie od organizmu ludzkiego części ciała będą szczególnymi „dobrami osobistymi”, co oznacza, że zasada niezbywalności osobowości nie będzie naruszona przez ustawodawcę.

Prezentowany pogląd wyłączający swobodę kreowania praw majątkowych na częściach ciała ludzkiego znajduje pewne oparcie w prawie francuskim. Art. 16-1. k.c.f. stanowi: „Każdy ma prawo do poszanowania swojego ciała. Ciało ludzkie jest nienaruszalne. Ciało ludzkie, jego elementy i produkty z ciała nie mogą być przedmiotem praw majątkowych.”.

Również w anglosaskiej kulturze prawnej punktem wyjścia do rozważań o prawnym statusie ciała ludzkiego i jego częściach jest tradycyjnie the no property principle32. W doktrynie anglosaskiej wskazuje się, że od XVIII-XIX wieku żaden żywy człowiek nie może być niewolnikiem, a zatem także jego ciało nie może być przedmiotem praw lub interesów majątkowych jego samego lub innych osób33. Nie budzi również wątpliwości pogląd, iż ciało zmarłego człowieka i odłączone od niego części nie może być w zasadzie przedmiotem praw majątkowych, chyba że zostały one przetworzone lub wykorzystane do legalnego celu (wyjątek work or skill).

W prawie niemieckim problem komercjalizacji ciała ludzkiego jest rozważany na tle bezpośrednio stosowalnej konstytucyjnej gwarancji ochrony godności człowieka (art. 1 ust. 1 Ustawy Zasadniczej)34. Godność człowieka jest w szczególności eksponowana jako wystarczająca podstawa podmiotowości człowieka (osoby fizycznej) w prawie cywilnym35. Z zasady ochrony godności człowieka wprost wyprowadza się zakaz traktowania żywego człowieka i jego ciała jako przedmiotu władztwa prawnorzeczowego (przedmiotu stosunków cywilnoprawnych)36. Dotyczy to zarówno własnej osoby, jak i osób trzecich. Ze względu na godność człowieka ciało żywej osoby może być wyłącznie dobrem osobistym, przedmiotem prawa osobistości. Jednakże oddzielone od żywego człowieka części ciała jak zwłaszcza włosy, zęby czy krew, a także substancje z tego ciała (kawałki skóry czy kości) kwalifikowane są jako rzeczy37. Nie uważa się jednak za rzeczy odłączonych części ciała, które mają być ponownie połączone z ciałem ludzkim38. Zdaje się również przeważać pogląd, że zwłoki mogą być uznane za rzecz i przedmiot obrotu w zakresie, w jakim postmoralna ochrona godności człowieka wygasła39.

Nie ulega wątpliwości, że zakaz komercjalizacji ciała ludzkiego będzie wywierał skutki prawne także w sferze prawa zobowiązań. W szczególności będzie ograniczać swobodę umów (art. 353¹ w zw. z art. 58 k.c.) i może wpływać na sposób wykonywania zobowiązań. Umowy sprzeczne w swojej treści lub celu z tym zakazem będą nieważne. Wydaje się, że nieważność nie będzie skutkiem naruszenia zasad współżycia społecznego (dobrych obyczajów), ale wprost zakazu ustawowego (normy prawnej). W nauce prawa cywilnego nie budzi wątpliwości pogląd, że normy konstytucyjne i normy konwencji międzynarodowych są ustawami w rozumieniu art. 58 k.c., a tym samym naruszenie zakazów w nich ustanowionych przesądza o nieważności czynności prawnych40.

Interesujące przykłady operacjonalizacji zakazu komercjalizacji ciała ludzkiego w sferze prawa kontraktowego zawiera kodeks cywilny francuski (nowela z 1994 r.), który m.in. stanowi:

Art. 16-5. Umowy, których skutkiem jest nadanie wartości majątkowej ciału ludzkiemu, jego częściom lub produktom są nieważne.
Art. 16-6. Żadne wynagrodzenie nie może być przyznane osobie, która wyraziła zgodę na poddanie się eksperymentowi, na pobranie części swojego ciała lub pozyskanie produktów z niego.
Art. 16-7. Wszystkie umowy odnoszące się do prokreacji lub ciąży na rzecz innej osoby są nieważne.

Wydaje się, że wskazane normy prawne mogą być dekodowane z przepisów prawa polskiego. Nie ma wątpliwości, że znajdować one będą także oparcie normatywne w przepisie art. 21 Konwencji o Biomedycynie.

Na obszarze prawa obligacyjnego zakaz komercjalizacji będzie się przejawiał także w wykładni przepisów o czynach niedozwolonych. Wydaje się, że zakaz ten ma znaczenie dla ustalania katalogu interesów prawnie chronionych, wzorca poprawnego zachowania (bezprawności) i modelu adekwatnych następstw czynu niedozwolonego. Przykładowo, objęcie zakresem odszkodowania, tzn. uznanie za szkodę majątkową kosztów egzystencji biologicznej człowieka, będzie mocno wątpliwe. Uznanie tych kosztów za zło, czyli szkodę podlegającą kompensacji, mimo że koszty te są konieczne do życia, a więc z natury „dobre”, narusza zasady dogmatyki prawa odszkodowawczego, a także zakaz komercjalizacji i nakaz ochrony godności człowieka41.

Przypisy:

1. Por. Art. 3 ust. 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej; art. 5 i 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej 98/44/EC z dnia 6 lipca 1998 r. o ochronie prawnej wynalazków biotechnologicznych (Dz. U. WE 1998 L 213); art. 12 Dyrektywy 2004/23/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie ustalenia norm jakości i bezpieczeństwa dawstwa, pobierania, testowania, przetwarzania, konserwowania, przechowywania i dystrybucji ludzkich tkanek i komórek (Dz. U WE 2004 L 102); art. 20 Dyrektywy 2002/98/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 stycznia 2003 r. ustanawiająca normy jakości i bezpieczeństwa pobierania, testowania, przetwarzania, składowania i dystrybucji ludzkiej krwi i komponentów krwi (Dz. U WE 2003 L 33); rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie handlu ludzkimi komórkami jajowymi z 10 marca 2005 r., P6_TA(2005)0074, Dz. U. C 320 E, 15.12.2005, s. 251-253. Por. też mój artykuł: Ochrona godności człowieka w prawie Unii Europejskiej a konstytucyjne granice przekazywania kompetencji państwa, Przegląd Sejmowy z 2008, nr 2, s. 61-93.

2. Por. np. Z. Ćwiąkalski, [w:] A. Barczak-Opustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowa-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczegółowa. Komentarz, t. II, Kraków 2006; W. Górowski, Przestępstwo handlu ludźmi, PiP z 2007, z. 12, s. 57-69.

3. Por. np. art. 253 k.k., art. 44 ust. 1 i 2 ustawy z 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów; art. 4 Konwencji Europejskiej; art. 1-4 Decyzji ramowej Rady Unii Europejskiej z 19 lipca 2002 r. w sprawie zwalczania handlu ludźmi; Konwencję Rady Europy nr 197 o zakazie handlu ludźmi; Protokół fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii z 25 maja 2000, etc.

4. Ograniczenia praw i gwarancji, o których mowa w art. 26 Konwencji należy odróżnić od zastrzeżeń do Konwencji, o których mowa w art. 36 Konwencji. Problemu zastrzeżeń nie będę analizował, ponieważ norma zakazująca komercjalizacji ciała i jego części jest zawarta także w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej, do której zastrzeżeń żadne państwo członkowskie Unii Europejskiej nie może zgłosić. Wobec obowiązywania Karty Praw Podstawowych analizowanie tego zagadnienia miałoby wyłącznie walor teoretyczny. Wydaje się też, że z punktu widzenia prawa konstytucyjnego dopuszczalność zastrzeżeń do przepisu umowy międzynarodowej chroniącego godność człowieka – a takim przepisem jest niewątpliwie art. 21 Konwencji – byłaby wątpliwa. Problem jest jednak złożony i nie może być tu analizowany.

5. Przykładowo art. 12 Dyrektywy Parlamentu i Rady 2004/23/WE wprost odnosi zasadę niekomercjalizacji do tkanek i komórek. Podobnie rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie handlu ludzkimi komórkami jajowymi z 10 marca 2005 r., P6_TA(2005)0074, Dz. U. C 320 E, 15.12.2005, s. 251-253, wprost odwołuje się do zakazu czynienia ciała ludzkiego i jego części źródłami zysku.

6. Nie wiadomo jednak, dlaczego w komentarzu wskazano, że procesy testowania, pasteryzacji, frakcjonowania, oczyszczania, składowania czy transportowania części ciała ludzkiego mogą być źródłem tylko „rozsądnego wynagrodzenia”. Należałoby uznać konsekwentnie, że albo w ogóle czynności te nie mogą być źródłem zysku, albo przepis konwencyjny nie znajduje zastosowania. W sensie konsekwencji bardziej zrozumiały jest art. 35 Kodeksu Etyki Lekarskiej: „Lekarz nie może otrzymywać korzyści majątko­wej lub osobistej za pobierane lub przeszczepiane komórki, tkanki i narządy”.

7. “This Article does not prohibit the sale of a medical device incorporating human tissue which has been subjected to a manufacturing process as long as the tissue is not sold as such.” Pkt 132 Explanatory Report.

8. “This Article does not prevent a person from whom an organ or tissue has been taken from receiving compensation which, while not constituting remuneration, compensates that person equitably for expenses incurred or loss of income (for example as a result of hospitalisation).” Pkt 131 Explanatory Report.

9. Tak też W. Ch. Randau, Die Biomedizinkonvention des Europarates. Humanforschung – Transplantationsmedizin – Genetik – Rechtsanalyse und Rechtsvergleichung, Heidelberg-New York 2006, s. 117-118.

10. Jako ewidentny eksces oceniono praktykę klinik brytyjskich skupujących w zamian za „zwrot kosztów i zadośćuczynienie” komórki jajowe w Rumunii. Por. rezolucję Parlamentu Europejskiego w sprawie handlu ludzkimi komórkami jajowymi z 10 marca 2005 r., P6_TA(2005)0074, Dz. U. C 320 E, 15.12.2005, s. 251-253. Interesujące jest to, że praktyka ta, jak się wydaje, miała oparcie w rekomendacjach brytyjskiego urzędu ds. płodności i embriologii (HEFA). Rezolucja ta wskazuje na odmienność kontynentalnego i brytyjskiego spojrzenia na zasady bioetyczne. Wielka Brytania ani nie podpisała, ani nie ratyfikowała Konwencji o Biomedycynie.

11. Por. art. 58 ust. 1 kodeksu cywilnego: „czynność sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna (…)”. Nie ma wątpliwości, że pod podjęciem ustawy należy rozumieć także ratyfikowane umowy międzynarodowe.

12. W. Ch. Randau, Die Biomedizinkonvention des Europarates. Humanforschung – Transplantationsmedizin – Genetik – Rechtsanalyse und Rechtsvergleichung, Heidelberg-New York 2006, s. 117-118. Por. też ogólnie Ch. Meiser, Biopatentirung und Menschenwürde, Baden-Baden 2006; R. Müller, Die kommerzielle Nutzung menschlicher Körpersubstanzen. Rechtliche Grundlagen und Grejzen, Berlin 1997, s. 32-34.

13. Rozdział ten ma następujące brzmienie: „Chapter VI – Prohibition of financial gain
Article 21 – Prohibition of financial gain

1.   The human body and its parts shall not, as such, give rise to financial gain or comparable advantage.
The aforementioned provision shall not prevent payments which do not constitute a financial gain or a comparable advantage, in particular:
–   compensation of living donors for loss of earnings and any other justifiable expenses caused by the removal or by the related medical examinations;
–   payment of a justifiable fee for legitimate medical or related technical services rendered in connection with transplantation;
–   compensation in case of undue damage resulting from the removal of organs or tissues from living persons.
2   Advertising the need for, or availability of, organs or tissues, with a view to offering or seeking financial gain or comparable advantage, shall be prohibited.
Article 22 – Prohibition of organ and tissue trafficking
Organ and tissue trafficking shall be prohibited.”.

14. Pkt 112: “This article [ art. 21 of the Protokol – przyp. LB] applies the principle of human dignity as laid down in Article 1 of this Protocol.”.

15. Pkt 114 Explanatory Report: “This paragraph does not make exceptions to the principle laid down but gives examples of compensation to avoid possible financial disadvantage which may otherwise occur.”.

16. Pkt. 121: “In conformity with article 26 of this Protocol, Parties shall provide for appropriate sanctions to deter organ and tissue trafficking or any attempt at commercial trace in organs or tissues.”.

17. “Recognising that, in facilitating the transplantation of organs and tissues in the interest of patients in Europe, there is a need to protect individual rights and freedoms and to prevent the commercialisation of parts of the human body involved in organ and tissue procurement, exchange and allocation activities;”

18. Więcej na temat zasady ochrony godności ludzkiej w Karcie Praw Podstawowych zob. mój artykuł: Ochrona godności człowieka w prawie Unii Europejskiej a konstytucyjne granice przekazywania kompetencji państwa, „Przegląd Sejmowy”, 2008, nr 2, s. 61-93.

19. Godność człowieka jest najwyższą wartością, wokół której osnuty jest cały system ochrony praw i wolności człowieka w Polsce, a samo brzmienie Konstytucji RP wskazuje, że norma ją chroniąca jest konstytucyjnym prawem podmiotowym, chronionym za pomocą skargi konstytucyjnej. Godność człowieka zajmuje wyjątkowe miejsce w Konstytucji RP, co wynika m.in. z faktu, że jest to wartość uniwersalna, wspólnotowa, określona przez chrześcijaństwo, była wypisana na sztandarach opozycji demokratycznej w Polsce, a jednocześnie nie obciążona grzechem przemocy. Art. 233 ust. 1 Konstytucji RP expressis verbis mówi o „godności człowieka” jako prawie, które nie podlega ograniczeniom nawet w warunkach formalnie ogłoszonego stanu wojennego. Por. też wyroki TK, w których wprost mówi się o „prawie do godności” lub „prawie do ochrony godności”: z 7 marca 2007 r., sygn. akt K 28/05, OTK ZU 2007, seria A, nr 3, poz. 24; z 5 marca 2003, sygn. akt K 7/01, OTK ZU 2003, seria A, nr 3, poz. 19; z 25 lutego 2002, sygn. akt SK 29/01, OTK ZU 2002, seria A, nr 1, poz. 5; z 4 kwietnia 2001 r., sygn. akt K 11/00, OTK ZU 2001, nr 3, poz. 54; z 9 października 2001 r., sygn. akt SK 8/00, OTK ZU 2001, nr 7, poz. 211. Zob. M. Safjan, Refleksje wokół konstytucyjnych uwarunkowań ochrony dóbr osobistych, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2002, nr 1, s. 226–227 i 243–245; L. Garlicki, komentarz do art. 30, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, Warszawa 2003, t. III, s. 10; P. Tuleja, Stosowanie konstytucji w świetle zasady jej nadrzędności (wybrane problemy), Kraków 2003, s. 127–128; K. Wojtyczek, Ochrona godności człowieka, wolności i równości przy pomocy skargi konstytucyjnej w polskim systemie prawnym, [w:] Godność człowieka jako kategoria prawa, red. K. Complak, Wrocław 2001, s. 205–206; odmiennie M. Jabłoński, Rozważania na temat znaczenia pojęcia godności człowieka w polskim porządku konstytucyjnym, [w:] Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, red. B. Banaszak, A. Preisner, Warszawa 2002, s. 96–97.

20. Por. np. Z. Ćwiąkalski, [w:] A. Barczak-Opustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowa-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczegółowa. Komentarz, t. II, Kraków 2006; W. Górowski, Przestępstwo handlu ludźmi, PiP z 2007, z. 12, s. 58.

21. Wydaje się jednak, że art. 30 Konstytucji RP chroniący przyrodzoną i niezbywalną godność ludzką ma na celu ochronę człowieka. Wydaje się, że dyskusyjne byłoby dekodowanie wprost z art. 30 Konstytucji RP kategorycznego (nienaruszalność godności) zakazu komercjalizacji odłączonych tkanek lub komórek. Problem wymaga pogłębionej analizy, która wykracza poza zakres opracowania.

22. Dz. U. UE z 2001 r. L 311.

23. Przepis dodany ustawą z dnia 6 czerwca 2002 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz.U.02.108.945).

24. H. Żakowska-Henzler, Wynalazek biotechnologiczny przedmiot patentu, Warszawa 2006, s. 319-325; M. Smycz, Komentarz do art.93(1) ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U.01.49.508), [w:] M. Smycz, Komentarz do ustawy z dnia 6 czerwca 2002 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz.U.02.108.945), LEX/el 2002.

25. Cyt. za H. Żakowska-Henzler, Wynalazek biotechnologiczny przedmiot patentu, Warszawa 2006, s. 323.

26. Por. np. Ch. Meiser, Biopatentirung und Menschenwürde, Baden-Baden 2006.

27. Por. H. Żakowska-Henzler, Wynalazek biotechnologiczny przedmiot patentu, Warszawa 2006, s. 319-325. Autorka uważa, iż „dopuszczalność patentowania wynalazków, których przedmiotem są elementy wyizolowane z ciała ludzkiego, funkcjonalnie zbieżna jest z dopuszczalnością patentowania ciała ludzkiego (jego elementów). Wniosek ów jest uprawniony niezależnie od tego, jaki status etyczny przypisuje się elementom wyizolowanym z ciała ludzkiego – czy uznaje się, że winny być traktowane z poszanowaniem będącym konsekwencją poszanowania godności istoty ludzkiej, czy też zakłada się, że po odseparowaniu od ciała stanowią zwykły materiał biologiczny. Patent na taki wynalazek powoduje bowiem monopolizację wszelkich innych aniżeli naturalne form i postaci korzystania z tych elementów ciała, które nie zostały od niego odłączone.”.

28. Rozporządzenie z 13 listopada 2007 r., Dz. U. UE L 324/121.

29. Tak też W. Ch. Randau, która stwierdza, że zakaz wynikający z tego przepisu kieruje się przeciwko każdemu: Die Biomedizinkonvention des Europarates. Humanforschung – Transplantationsmedizin – Genetik – Rechtsanalyse und Rechtsvergleichung, Heidelberg-New York 2006, s. 117-118.

30. M. Pazdan, [w:] Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 83; Zb. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2003, s. 114; S. Rudnicki, [w:] Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, red. S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 2007, s. 184; M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 222-229; E. Skowrońska-Bocian, [w:] Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 187; E. Skowrońska-Bocian, Prawo cywilne. Część ogólna. Zarys wykładu, Warszawa 2005, s. 128; J. Strzebińczyk, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2006, s. 35; W. Katner, [w:] System Prawa Prywatnego. T. 1. Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2007, s. 1198. M. Pazdan uznaje, że zwłoki stanowią zdepersonifikowaną pozostałość po osobie fizycznej o szczególnym statusie lub pozostałość osobowości zmarłego. M. Safjan podkreśla, że chodzi tu o „nośnik” wartości niematerialnych. S. Rudnicki podkreśla, że zwłoki ludzkie nie są rzeczą i nie mogą być przedmiotem prawa podmiotowego ze względów etycznych. Wskazuje się też, że upoważnienie osób najbliższych do pochówku, opieki nad jej grobem i okazywania pośmiertnego szacunku i przywiązywania są dobrami osobistymi, a zatem i dyspozycje zwłokami przez najbliższych chronione są mechanizmami właściwymi ochronie dóbr osobistych.

31. Pogląd ten przeważa w doktrynie prawa cywilnego. Aprobują go następujący autorzy: J. Ignatowicz, Prawo rzeczowe, Warszawa 2000, s. 18; Zb. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2003, s. 114; M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 222-229; E. Skowrońska-Bocian, [w:] Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 187. Odmiennie S. Rudnicki, [w:] Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, red. S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 2007, s. 184-185. M. Safjan opowiada się przeciwko kwalifikacji części ludzkiego ciała jako rzeczy, ponieważ o rzeczowym statusie odłączonych części organizmu ludzkiego można sensownie mówić tylko wtedy, gdy możliwe jest konstruowanie praw majątkowych. Skoro części ciała ludzkiego są wyłączone z obrotu lub też obrót ten podlega daleko idącym ograniczeniom – takim, których nie da się pogodzić z właściwościami praw ustanawianych na rzeczy, to rezygnacja ze „statusu rzeczowego” jest w pełni uzasadniona. Uznaje w konsekwencji, że odłączone części ciała są szczególnego rodzaju nośnikami pewnych wartości niematerialnych ściśle związanych z określoną osobą, pozostając najczęściej w sferze oddziaływania jej osobistych i niemajątkowych interesów. Odpowiedzi na pytanie o zakres dopuszczalnych dyspozycji odłączonymi częściami organizmu ludzkiego poszukuje poza sferą czynności prawnych obejmujących rozporządzanie rzeczą (w tym umową darowizny), koncentrując się na ogólniejszych zasadach związanych z ochroną dóbr osobistych, a także uznawanych normach etycznych. Zdaniem autora nie budzić wątpliwości, że wykorzystanie materiału genetycznego nastąpić może jedynie w granicach udzielonej zgody, która może być w każdym momencie cofnięta. Zgoda dawcy wyrażona wobec lekarza w sprawie udostępnienia gamet nie będzie rodziła obowiązku prawnego „świadczenia”, bo nie stanowi źródła zobowiązania. Dawca nie może też zostać zmuszony w drodze jakichkolwiek sankcji prawnych do udostępniania materiału genetycznego, pomimo że wcześniej złożył tego rodzaju zapewnienia wobec lekarza. Materiał genetyczny nie reprezentując żadnej wartości majątkowej i nie będąc rzeczą nie wchodzi też w konsekwencji do spadku i nie może być przedmiotem rozporządzeń mortis causa. M. Safjan nie wyklucza jednak wyjątkowego zakwalifikowania zwłok ludzkich jako rzeczy podlegającej normalnym zasadom obrotu (np. zwłok w postaci preparatu anatomicznego).
E. Skowrońska wskazuje natomiast, że ograniczenia obrotu częściami ciała ludzkiego określone w ustawie transplantacyjnej wskazują, że komórki, tkanki oraz narządy pobrane w celu przeszczepienia innej osobie, nawet jeżeli są rzeczą, to rzeczą wyjętą z obrotu. Czynność prawna mająca je za przedmiot obrotu będzie nieważna bezwzględnie. Jednakże tkanki mające zdolność regeneracji (np. krew i włosy) po odłączeniu od ciała ludzkiego w innym celu niż przeczepienie innej osobie, stają się rzeczą w znaczeniu technicznoprawnym. Stąd mogą być przedmiotem dokonywanej w obrocie czynności prawnej.
Zb. Radwański wskazuje ogólnie, że wyodrębnione przedmioty materialne jak zwłoki oraz odłączone od ciała ludzkiego komórki, tkanki i narządy, w tym krew nie są rzeczami, „ze względów moralnych lub w interesie publicznoprawnym”.
Podobny punkt widzenia prezentuje J. Ignatowicz, z zastrzeżeniem, iż nie dotyczy to „preparatów przygotowanych do celów badawczych”.

32. Zasada ta została sformułowana w 1614 r. w sprawie Haynes. Por. R. Hardcastle, Law and the Human Body. Property Rights, Ownership and Control, Oxford – Portland 2007, s. 25-28.

33. R. Hardcastle podaje, że sprawa Sommersett z 1772 miała przełomowe znaczenie dla terytorium Anglii, choć ustawodawstwo angielskie zakazujące handlu niewolnikami w koloniach powstawało dopiero w XIX wieku. R. Hardcastle, Law and the Human Body. Property Rights, Ownership and Control, Oxford – Portland 2007, s. 64.

34. Por. np. R. Müller, Die kommerzielle Nutzung menschlicher Körpersubstanzen. Rechtliche Grundlagen und Grejzen, Berlin 1997, s. 32-34; Ch. Meiser, Biopatentirung und Menschenwürde, Baden-Baden 2006.

35. Por. D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg 2006, s. 411; K. Lorenz, M. Wolf, Allgemeiner Teil, des Burgerlichen Rechts, Munchen 2004, s. 351; R. Müller, Die kommerzielle Nutzung menschlicher Körpersubstanzen. Rechtliche Grundlagen und Grejzen, Berlin 1997, s. 32.

36. G. Holch, [w:] Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Allgemeiner Teil, red. F. Säcker, München 2001, s. 903-904; K. Larenz, M. Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München 2004, s. 351; R. Müller, Die kommerzielle Nutzung menschlicher Körpersubstanzen. Rechtliche Grundlagen und Grejzen, Berlin 1997, s. 32-34. K. Lorenz i M. Wolf wskazują jednak – z powołaniem się na Federalny Sąd Najwyższy (BGHZ t. 101, s. 217 i n.), że czynność nabycia organu od żyjącej osoby będzie nieważna na podstawie §138 BGB, a więc z uwagi na „pośrednie” rozstrzygnięcie aksjologiczne Ustawy zasadniczej. Zwrócić też należy uwagę na §18 i §1 ustawy transplantacyjnej, których celem jest zakazanie handlu ludzkimi organami.

37. Tak np. G. Holch, [w:] Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Allgemeiner Teil, red. F. Säcker, München 2001, s. 909.

38. K. Larenz, M. Wolf podkreślają, że samo oddzielenie części ciała od żywego człowieka nie wystarcza do stwierdzenia, że mamy do czynienia z rzeczą, która może być przedmiotem praw rzeczowych. Przyjmują, w zgodzie z orzecznictwem BGH (BGHZ t. 124, s. 52 i n.), że oddzielone części ciała np. do autoprzeszczepu nie mogą być uznane za rzeczy, są dobrami osobistymi, a ich zniszczenie oznacza naruszenie integralności cielesnej człowieka i uzasadnia roszczenie o zadośćuczynienie, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München 2004, s. 351-352.

39. G. Holch, [w:] Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Allgemeiner Teil, red. F. Säcker, München 2001, s. 910. Odmiennie K. Larenz, M. Wolf, którzy wskazują, że zwłoki nie mogą być uznane za rzecz w znaczeniu prawnym, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München 2004, s. 352. Ich zdaniem wola zmarłego i jego bliskich może jednak przesądzić o statusie rzeczowym (Sachqualitaet), np. poprzez mumifikację zwłok lub wykorzystanie szkieletu dla celów wystawienniczych.

40. Por. np. Zb. Radwański, System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, Warszawa 2002, s. 225; R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych. Art. 353¹ k.c., Kraków 2005, s. 189; P. Machnikowski, Swoboda umów według art. 353¹ k.c. Konstrukcja prawna, Warszawa 2005, s. 155; M. Safjan, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 665. Por. także Opinie w sprawie ważności zobowiązań cywilnoprawnych, których skutkiem może być ograniczenie swobody wykonywania mandatu posła i senatora M. Granata, M. Kalińskiego, P. Machnikowskiego, W. Opalskiego, K. Piaseckiego, Przegląd Sejmowy z 2007, nr 2, s. 119-170.

41. Por. np. mój artykuł, Roszenia wrongful life i wrongful birth w świetle standardów konstytucyjnych i europejskich, „Przegląd Sądowy”, 2008, nr 1, s. 25-54.

powrót
 
webmaster © jotka