I. Uwagi wprowadzajÄ…ce

Problem komercjalizacji ciała ludzkiego nie jest przedmiotem ożywionej debaty w Polsce. Trudno jednak uznać, że problem ten jest oczywisty, lub że jego doniosłość teoretyczna i praktyczna jest mała. O jego doniosłości świadczy z jednej strony już brzmienie Konwencji o Biomedycynie, która wśród podstawowych zasad prawa medycznego umieszcza zakaz komercjalizacji ciała ludzkiego i jego części, a także aktywność legislatora wspólnotowego, w tym Parlamentu Europejskiego, który podkreśla swoje przywiązanie do zasady niekomercjalizacji1 ciała ludzkiego. Z drugiej strony o doniosłości i dyskusyjności problemu przekonuje fakt, iż mimo deklarowanego przywiązania do zasady niekomercjalizacji ciała ludzkiego komercjalizacja ta dokonuje się na skalę przemysłową. Nie ma przecież wątpliwości, że ciało ludzkie jest cennym surowcem obficie wykorzystywanym w przemyśle farmaceutycznym i biotechnologicznym. Wolno więc uznać, że problem komercjalizacji ciała ludzkiego zasługuje na podjęcie w debacie bioetycznej.

Przedmiotem opracowania jest próba wykładni art. 21 Konwencji o Biomedycynie i ustalenia podstawowych konsekwencji jego zastosowania w polskim prawie prywatnym.

Poza zakresem rozważań pozostawiono natomiast aspekty prawnomiędzynarodowe i penalne zasady niekomercjalizacji ciała ludzkiego. Kryminalizacja handlu ludźmi i częściami ciała ludzkiego jest akceptowana przez społeczność międzynarodową i nie rodzi zasadniczych wątpliwości w debacie naukowej2. Nie będę więc odnosił się do licznych regulacji zakazujących niewolnictwa i pracy przymusowej, ani do regulacji penalizujących handel ludźmi lub organami ludzkimi3.

II. Art. 21 Konwencji o Biomedycynie

1. Wnioski z wykładni logiczno-językowej

ArtykuÅ‚ 21 Konwencji o Biomedycynie stanowi: „CiaÅ‚o ludzkie i jego części nie mogÄ…, same w sobie, stanowić źródÅ‚a zysku”. Przepis ten wyraża gwarancjÄ™, której paÅ„stwo-strona Konwencji nie może ograniczyć. Art. 26 ust. 2 Konwencji przesÄ…dza, że ograniczenia zakresu zastosowania tej normy w prawie krajowym sÄ… niedopuszczalne (lege non distinguende). Zasada proporcjonalnoÅ›ci nie znajduje wiÄ™c zastosowania4.

Logiczno-językowa wykładnia normy konwencyjnej wskazuje, że znajduje ona zastosowanie zarówno do "organizmu ludzkiego", czyli ciała pojmowanego jako biologiczny substrat człowieczeństwa, jak i do "części ciała", czyli komórek, tkanek i narządów ludzkich5.

Wydaje się, że brzmienie art. 21 nie wyklucza, aby pod pojęciem części ciała ludzkiego rozumieć sekwencję lub częściową sekwencję genu. Brzmienie przepisu nie wyklucza również objęcia zakazem komercjalizacji zwłok ludzkich. Nie wydaje się, aby zwłoki ludzkie miały być inaczej traktowane niż części ciała ludzkiego lub ciało ludzkie, skoro uznaje się je często za fizyczną pozostałość osoby. Wydaje się też, że nie ma podstaw logiczno-językowych, aby ograniczać zakres zastosowania zasady niekomercjalizacji do niektórych tylko faz rozwoju i kształtowania się ciała ludzkiego.

Brzmienie przepisu nie wskazuje na zróżnicowanie normatywnego statusu komórek, tkanek lub narządów ludzkich, które są funkcjonalnie połączone w organizm ludzki, od komórek tkanek lub narządów, które zostały odłączone (wyizolowane) z organizmu. Gdyby zakres zastosowania art. 21 Konwencji ograniczony był do samego tylko ciała ludzkiego (całego organizmu), to fraza "i jego części" pozbawiona byłaby samodzielnej treści normatywnej. Wykładnia tego rodzaju jest niedopuszczalna, ponieważ ostentacyjnie podważa treść rozstrzygnięcia legislacyjnego. Zwrócić też należy uwagę na zastosowaną w przepisie technikę legislacyjną negacji koniunkcji (nie wolno komercjalizować ciała i jego części). W sensie logicznym negacja koniunkcji oznacza, że nie wolno komercjalizować ani ciała, ani części ciała. Wydaje się, iż uzasadnieniem braku zróżnicowania jest to, że odłączona część ciała ludzkiego nie różni się od części połączonej ani chemicznie, ani co do swoich funkcji biologicznych. W pkt. 132 oficjalnego komentarza wyjaśniono, że: "Under this provision organs and tissues proper, including blood, should not be bought or sold or give rise to financial gain for the person from whom they have been removed or for a third party, whether an individual or a corporate entity such as, for example, a hospital." Wyjaśnienie to nie miałoby sensu, gdyby zakaz komercjalizacji był ograniczony tylko do ciała osoby, która jest dawcą.

Logiczno-jÄ™zykowa wykÅ‚adnia art. 21 Konwencji wskazuje w dalszej kolejnoÅ›ci, że przepis ten zawiera zastrzeżenie ograniczajÄ…ce jego zakres zastosowania. Chodzi o stwierdzenie, że zakaz komercjalizacji dotyczy tylko ciaÅ‚a ludzkiego i jego części jako takich: „ciaÅ‚o ludzkie i jego części nie mogÄ…, same w sobie, stanowić źródÅ‚a zysku”. W zwiÄ…zku z tym w oficjalnym komentarzu wyjaÅ›niono, że czynnoÅ›ci techniczne zwiÄ…zane z procesem pobierania próbek, testowaniem, pasteryzacjÄ…, frakcjonowaniem, oczyszczaniem, skÅ‚adowaniem czy transportowaniem części ciaÅ‚a ludzkiego nie sÄ… objÄ™te zakazem6. Ponadto, w komentarzu wyjaÅ›niono, że zakaz komercjalizacji ciaÅ‚a nie obejmuje sprzedaży Å›rodków medycznych zawierajÄ…cych wykorzystane w procesie produkcyjnym tkanki ludzkie, o ile nie sÄ… sprzedawane jako takie7. W Å›wietle ustaleÅ„ logiczno-jÄ™zykowych stwierdzenie to może być uznane za prawidÅ‚owe, o ile w procesie produkcyjnym elementy ciaÅ‚a ludzkiego zostaÅ‚y przetworzone w takim stopniu, że utraciÅ‚y swoje wÅ‚aÅ›ciwoÅ›ci biologiczne (np. z krwi pozyskano osocze). Jest jednak jasne, że wÅ‚Ä…czenie elementów ciaÅ‚a ludzkiego do procesu produkcyjnego ma na celu uczynienie z nich źródÅ‚a zysku. Wydaje siÄ™ jednak, że problem celu zasady niekomercjalizacji powinien być brany pod uwagÄ™ jako argument celowoÅ›ciowy.

Gramatyczna wykÅ‚adnia art. 21 Konwencji wskazuje wreszcie, że przepis ten nie wyklucza restytucji nakÅ‚adów (wydatków) lub kompensacji utraconych dochodów w zwiÄ…zku z faktem oddawania organów lub tkanek8. Ponadto, należy przyjąć, że art. 21 nie stoi na przeszkodzie naprawieniu szkody majÄ…tkowej lub niemajÄ…tkowej wyrzÄ…dzonej bezprawnie dawcy w zwiÄ…zku z oddawaniem tkanek lub organów9. Nie ulega wÄ…tpliwoÅ›ci, że odszkodowania lub zadośćuczynienia za czyn bezprawny nie można traktować jako "zysku". Odszkodowanie i zadośćuczynienie należy jednak rozumieć Å›ciÅ›le i odróżniać je od innych Å›wiadczeÅ„, nawet jeżeli bÄ™dÄ… okreÅ›lane jako „zadośćuczynienie”. Umowa gwarantujÄ…ca dalej idÄ…ce Å›wiadczenia, np. honorarium za oddanie komórek jajowych pod hasÅ‚em zadośćuczynienia za „chcianÄ… krzywdÄ™”, moim zdaniem naruszaÅ‚aby ten przepis10. Przedmiot umowy przewidujÄ…cej tego rodzaju Å›wiadczenie byÅ‚by, jak siÄ™ wydaje, niezgodny z zakazem normatywnym, a w każdym razie należaÅ‚oby uznać, że umowa ma celu obejÅ›cie ustawy, czyli czynność in fraudem legis11.

2. Wnioski z wykładni systemowej i celowościowej

Wykładnia systemowa nakazuje przede wszystkim interpretację zakazu komercjalizacji w świetle zasad i wartości uznawanych i chronionych przez samą Konwencję. W szczególności zakaz komercjalizacji należy interpretować na tle zasady ochrony godności istoty ludzkiej i jej prymatu względem interesu publicznego (art. 1 i 2 Konwencji). Na związek normatywny zakazu komercjalizacji z zasadą godności wskazuje wprost pkt 131 i 133 oficjalnego komentarza do Konwencji. Związek ten nie jest też kwestionowany w nauce prawa12. Normatywna koncepcja człowieczeństwa wyrażona w zasadzie ochrony godności wyjaśnia po co art. 21 Konwencji ogranicza autonomię decyzyjną jednostki w zakresie jej ciała i ciała innych osób.

Analiza systemowa art. 21 Konwencji wymaga niewątpliwie uwzględnienia rozdziału VI Protokołu nr 2 do Konwencji z 24 stycznia 2002 r. o transplantacji organów i tkanek pochodzenia ludzkiego. Rozdział ten statuuje przepisy zakazujące uzyskiwania korzyści majątkowych z ciała ludzkiego lub jego części13. Określone w tym rozdziale przepisy potwierdzają i rozwijają zasadę niekomercjalizacji określoną w art. 21 Konwencji, a w oficjalnym komentarzu do Protokołu stwierdzono również, że normy te operacjonalizują zasadę ochrony godności ludzkiej gwarantowaną w art. 1 Konwencji i art. 1 Protokołu nr 214.

Analiza przepisów ProtokoÅ‚u nr 2 ujawnia, że zasada niekomercjalizacji zostaÅ‚a w warstwie jÄ™zykowej rozszerzona poprzez dodane stwierdzenie, że ciaÅ‚o ludzkie i jego części nie mogÄ… być źródÅ‚em ani „finansowych korzyÅ›ci”, ani jakichkolwiek innych porównywalnych korzyÅ›ci: „or comparable advantage.” Brzmienie art. 21 ProtokoÅ‚u nr 2 rzuca wiÄ™c Å›wiatÅ‚o na rozumienie okreÅ›lenia „financial gain” użytego w art. 21 Konwencji i tytule rozdziaÅ‚u VI ProtokoÅ‚u nr 2. Jest jasne, że obejmuje ono wszelkie korzyÅ›ci majÄ…tkowe a nie tylko finansowe. Postawić wolno nawet pytanie, czy twórcy ProtokoÅ‚u nr 2 pod pojÄ™ciem „porównywalne korzyÅ›ci” nie zamierzali umieÅ›cić także innych korzyÅ›ci, np. osobistych.

Podkreślić przy tym należy, że zdanie 2 art. 21 ust. 1 Protokołu nr 2 wbrew pozorom nie określa żadnych wyjątków od zasady niekomercjalizacji15. Statuowane w nim ograniczenia zakresu zastosowania zasady niekomercjalizacji są bowiem konsekwencją ścisłej logiczno-językowej wykładni art. 21 Konwencji; są one tożsame z przedstawionymi wyżej ustaleniami logiczno-językowymi. Brak wyjątków od zasady niekomercjalizacji wynika z faktu, że zakres jej zastosowania nie może być ograniczony poprzez odwołanie się do zasady proporcjonalności. Zasada proporcjonalności nie może wszak usprawiedliwiać jakichkolwiek naruszeń godności ludzkiej, której ochronie służy zasada niekomercjalizacji. Godność ludzka jest bowiem niezbywalna i nienaruszalna, jak na to wskazują liczne akty prawa międzynarodowego i brzmienie art. 30 Konstytucji RP.

Istotne znaczenie dla interpretacji systemowej art. 21 Konwencji ma art. 21 ust. 2 Protokołu nr 2. Przepis ten rozstrzyga expressis verbis, że wolność wypowiedzi reklamowej nie może naruszać zakazu komercjalizacji ciała ludzkiego i jego części. Kwestia ta nie była jasna w świetle ogólnego zakazu komercjalizacji.

Pewne znaczenie dla zasady niekomercjalizacji ma też art. 22 Protokołu nr 2 statuujący wyraźny zakaz handlu organami i tkankami. W oficjalnym komentarzu wyjaśniono, że państwa-strony są zobowiązane do wprowadzenia odstraszających (czyli nie tylko cywilnych) sankcji przeciwdziałających handlowi organami i tkankami, a nawet penalizujących usiłowanie handlu16.

Nie ulega wątpliwości, że Protokół nr 2 do Konwencji daje oparcie przedstawionej wyżej tezie, że zasada niekomercjalizacji odnosi się nie tylko do ciała człowieka (organizmu ludzkiego), lecz także do odłączonych jego części. Wniosek ten znajduje dodatkowe potwierdzenie w motywie 9 Preambuły Protokołu nr 2, w którym podkreśla się, iż zasada niekomercjalizacji ma ograniczać obrót i alokację wartości majątkowych w elementach ciała ludzkiego17.

Punktem odniesienia do systemowej interpretacji art. 21 Konwencji powinien być, jak się wydaje, także art. 22 Konwencji o Biomedycynie. Z przepisu tego wynika, że legalność wykorzystania odłączonych części ciała ludzkiego przez osoby trzecie zależy od zgody dawcy, a zatem że ochrona odłączonych części ciała ludzkiego konstruowana jest jako ochrona typowa dla dóbr osobistych. Zestawienie obu przepisów mogłoby dawać pewne oparcie tezie, że ciało ludzkie i jego części są chronione raczej w reżimie dóbr osobistych, jak elementy osobowości człowieka, niż jako rzeczy. Ergo, można byłoby przyjąć, że ciało ludzkie i jego części nie mogą być przedmiotami praw majątkowych.

W dalszej kolejnoÅ›ci zwrócić należy uwagÄ™, że art. 21 Konwencji powinien rzutować na wykÅ‚adniÄ™ art. 3 ust. 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, a poÅ›rednio i na regulacje niższej niż prawo pierwotne rangi europejskiego prawa wspólnotowego (dyrektywy, rozporzÄ…dzenia, decyzje). Przepis Karty Praw Podstawowych ma identyczne brzmienie z art. 21 Konwencji i byÅ‚ na nim wzorowany. Nie bez znaczenia jest też to, że zasada niekomercjalizacji w Karcie Praw Podstawowych jest systematycznie i funkcjonalnie powiÄ…zana z zasadÄ… ochrony godnoÅ›ci czÅ‚owieka – art. 3 ust. 2 Karty znajduje siÄ™ w jej rozdziale I zatytuÅ‚owanym GODNOŚĆ. W tym rozdziale znajdujÄ… siÄ™ też normy zakazujÄ…ce niewolnictwa, paÅ„szczyzny i pracy przymusowej, Å›ciÅ›le zwiÄ…zane z zakazem komercjalizacji wspólnym celem18. Widać wiÄ™c systemowÄ… i teleologicznÄ… zbieżność konstrukcji Konwencji o Biomedycynie i Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Wskazane byÅ‚oby wiÄ™c poszukiwanie zbieżnych kierunków interpretacji art. 21 Konwencji o Biomedycynie i art. 3 ust. 2 Karty Praw Podstawowych. Nie wydaje siÄ™ jednak ani dopuszczalne, ani celowe interpretowanie Konwencji o Biomedycynie z punktu widzenia przepisów o niższej niż Karta Praw Podstawowych (prawo pierwotne) randze. Nie można bowiem interpretować aktów wyższej rangi z punktu widzenia aktów niższej rangi.

Nie ulega wątpliwości, że wraz z ratyfikacją Konwencji zakaz komercjalizacji będzie musiał być interpretowany zgodnie z systemem zasad i wartości konstytucyjnych, na czele z gwarancją godności człowieka wyrażoną w art. 30 Konstytucji RP19. Tylko ubocznie można zasygnalizować, że artykuł 30 Konstytucji RP de lege lata jest uznawany za samodzielną podstawę zakazu handlu ludźmi20 i będzie podstawowym punktem odniesienia do interpretacji całej Konwencji o Biomedycynie21.

Przechodząc do argumentacji celowościowej, należy stwierdzić, że można znaleźć argumenty zarówno na rzecz zasady niekomercjalizacji, jak i przeciwko tej zasadzie. Prezentowanie wszelkich argumentów celowościowych nie jest oczywiście w tym opracowaniu możliwe.

Zwrócić jednak należy uwagÄ™, że redukcja teleologiczna (ograniczenie zakresu zastosowania) art. 21 może bazować na tezie, że skoro przepis ten chroni godność czÅ‚owieka – czyli podmiotowość istoty ludzkiej – to nie powinien on ograniczać swobody obrotu odÅ‚Ä…czonymi częściami ciaÅ‚a ludzkiego, ponieważ odÅ‚Ä…czone komórki, tkanki i organy nie sÄ… czÅ‚owiekiem a ich komercjalizacja nie zagraża godnoÅ›ci ludzkiej. Punkt 133 komentarza zdaje siÄ™ tworzyć punkt zaczepienia dla takiej wÅ‚aÅ›nie redukcyjnej interpretacji art. 21. Wskazuje siÄ™ tam, że zakaz komercjalizacji nie odnosi siÄ™ do odciÄ™tych wÅ‚osów i paznokci, ponieważ handel tymi tkankami nie narusza godnoÅ›ci ludzkiej. Można byÅ‚oby argumentować, że potrzeby badawcze lub zdrowotne mogÄ… usprawiedliwiać komercyjny obrót komórkami, tkankami lub organami ludzkimi. Można byÅ‚oby twierdzić – w Å›lad za komentarzem, że komercjalizacja przynajmniej niektórych komórek, tkanek lub organów powinna być dopuszczalna.

Ponadto, praktyka legislacyjna Unii Europejskiej idzie w kierunku ograniczania zakresu zakazu komercjalizacji odÅ‚Ä…czonych części ciaÅ‚a ludzkiego. Art. 1 ust. 1 pkt 3 Dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszÄ…cego siÄ™ do produktów leczniczych stosowanych u ludzi22 definiujÄ…c „substancjÄ™”, z której mogÄ… być produkowane leki, wskazuje, że może to być dowolna „materia (materiaÅ‚) ludzka, np. krew ludzka i produkty z krwi ludzkiej”, a w art. 1 pkt 10 wyjaÅ›niono, że: „"Produkty lecznicze na bazie ludzkiej krwi i ludzkiego osocza", to: „Produkty lecznicze oparte na skÅ‚adnikach krwi przygotowywanych metodami przemysÅ‚owymi przez przedsiÄ™biorstwa paÅ„stwowe lub prywatne, wÅ›ród nich produkty lecznicze zawierajÄ…ce w szczególnoÅ›ci albuminÄ™, czynniki ukÅ‚adu krzepniÄ™cia krwi i immunoglobuliny pochodzenia ludzkiego.”. W Å›lad za dyrektywÄ… art. 2 pkt 38 ustawy z dnia 6 wrzeÅ›nia 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271) stanowi: „substancjÄ… - jest każda materia, która może być pochodzenia:

a) ludzkiego, w szczególności ludzka krew, elementy i składniki pochodzące z krwi ludzkiej,
b) zwierzÄ™cego, w szczególnoÅ›ci mikroorganizmy, caÅ‚e organizmy zwierzÄ™ce, fragmenty organów, wydzieliny zwierzÄ™ce, toksyny, wyciÄ…gi, elementy i skÅ‚adniki pochodzÄ…ce z krwi zwierzÄ™cej, (…)”

Z przepisu tego wynika z jednej strony, że caÅ‚y organizm ludzki, w tym embrion ludzki, nie może być kwalifikowany jako "substancja", z drugiej strony, że komórki i tkanki ludzkie, w tym krew mogÄ… być przedmiotem bezpoÅ›redniej komercjalizacji przemysÅ‚owej. Drugi wniosek znajduje oparcie w definicji „surowca farmaceutycznego”, który zgodnie z art. 2 pkt 40 definiowany jest jako „substancja lub mieszanina substancji wykorzystywana do sporzÄ…dzania lub wytwarzania produktów leczniczych”. Oznacza to, że prawo farmaceutyczne zakÅ‚ada komercjalizacjÄ™ komórek lub tkanek ludzkich. SÄ… one po prostu surowcem przemysÅ‚owym.

Ponadto, artykuÅ‚ 5 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej 98/44/EC z dnia 6 lipca 1998 r. o ochronie prawnej wynalazków biotechnologicznych a w Å›lad za nim art. 93^³ ust. 1 Prawa wÅ‚asnoÅ›ci przemysÅ‚owej stanowi wprawdzie, iż ciaÅ‚o ludzkie na żadnym etapie jego formowania siÄ™ lub rozwoju oraz zwykÅ‚e odkrycia jednego z jego elementów, wÅ‚Ä…cznie z sekwencjÄ… lub częściowÄ… sekwencjÄ… genu, nie mogÄ… być przedmiotem wynalazku23, ale już art. 5 ust. 2 dyrektywy i bÄ™dÄ…cy jego odpowiednikiem art. 93^² pkt 2 Prawa wÅ‚asnoÅ›ci przemysÅ‚owej dopuszcza patentowanie „materiaÅ‚u biologicznego” pochodzenia ludzkiego24. Art. 93^¹ pkt 2 prawa wÅ‚asnoÅ›ci przemysÅ‚owej definiuje „materiaÅ‚ biologiczny” jako „materiaÅ‚ zawierajÄ…cy informacjÄ™ genetycznÄ… i zdolny do samoreprodukcji albo nadajÄ…cy siÄ™ do reprodukcji w systemie biologicznym”. Ta generalna definicja obejmuje niewÄ…tpliwie ciaÅ‚o ludzkie. Ponadto art. 93^² pkt 2 wprost rozstrzyga o dopuszczalnoÅ›ci patentowania wynalazków „stanowiÄ…cych element wyizolowany z ciaÅ‚a ludzkiego lub w inny sposób wytworzony sposobem technicznym, wÅ‚Ä…cznie z sekwencjÄ… lub częściowÄ… sekwencjÄ… genu, nawet jeżeli budowa tego elementu jest identyczna z budowÄ… elementu naturalnego”. Trudno wiÄ™c nie odnieść wrażenia, że dopuszczenie patentowania „materiaÅ‚u biologicznego pochodzenia ludzkiego” podważa cel zakazu patentowania ciaÅ‚a ludzkiego i jego części, czyli zakazu komercjalizacji. W zwiÄ…zku z tym w doktrynie wskazano, iż „u podÅ‚oża przyjÄ™tej w dyrektywie koncepcji wynalazku dotyczÄ…cego ciaÅ‚a ludzkiego leży poglÄ…d, iż odÅ‚Ä…czenie elementu ciaÅ‚a od caÅ‚oÅ›ci organizmu powoduje, że ten odÅ‚Ä…czony element przestaje być ciaÅ‚em ludzkim i traci ów szczególny status, który wyÅ‚Ä…cza dopuszczalność czynienia go przedmiotem praw wyÅ‚Ä…cznych. A zatem ciaÅ‚o ludzkie tylko w takim zakresie korzysta z ochrony i szacunku należnego czÅ‚owiekowi, w jakim stanowi element jego czÅ‚owieczeÅ„stwa, niejako je współtworzÄ…c”25.

Pogląd ten jest jednak ostro krytykowany. Wskazuje się bowiem, iż z biologicznego, medycznego, etycznego i logicznego punktu widzenia odłączone części ciała ludzkiego pozostają częściami ciała ludzkiego. Ponadto każde odkrycie elementu ciała ludzkiego, w tym odkrycie genu wiąże się z jego izolacją za pomocą środków technicznych, co bardzo często otwiera drogę do jego opatentowania. Podważa to funkcję zakazu patentowania ciała ludzkiego, pokazuje też iż art. 5 ust. 1 dyrektywy, dyktowany nakazem ochrony godności człowieka26, jest zasłoną dymną skrywającą rzeczywiste dopuszczenie patentowania odkryć ciała ludzkiego27.

TendencjÄ™ do ograniczania zakresu zastosowania zasady niekomercjalizacji odÅ‚Ä…czonych części ciaÅ‚a ludzkiego potwierdza też art. 2 rozporzÄ…dzenia nr 1394/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie produktów leczniczych terapii zaawansowanej28. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt b tego rozporzÄ…dzenia: „produkt inżynierii tkankowej oznacza produkt, który zawiera zmodyfikowane komórki lub tkanki lub skÅ‚ada siÄ™ z takich komórek lub tkanek oraz jest przedstawiany jako produkt posiadajÄ…cy wÅ‚aÅ›ciwoÅ›ci regeneracji, naprawy lub zastÄ™powania tkanki ludzkiej lub jest stosowany lub podawany ludziom w takim celu.”. Art. 2 ust. 1 pkt c wyjaÅ›nia, że „komórki lub tkanki uważa siÄ™ za „zmodyfikowane”, jeżeli speÅ‚niajÄ… co najmniej jeden z nastÄ™pujÄ…cych warunków:

- komórki lub tkanki zostały poddane znaczącej manipulacji w taki sposób, że - w celu zamierzonej regeneracji, naprawy lub zamiany - zmianie uległy ich cechy biologiczne, czynności fizjologiczne lub cechy strukturalne. W szczególności rodzaje manipulacji wymienione w załączniku I nie są uważane za znaczące manipulacje;
- komórki lub tkanki nie sÄ… przeznaczone do stosowania do tej samej podstawowej funkcji lub tych samych podstawowych funkcji u biorcy co u dawcy (…)”.

Bez trudu można dostrzec, że w świetle rozporządzenia komórki lub tkanki ludzkie, o ile tylko nie są przeznaczone do przeszczepu, mogą być uznane za produkt oferowany komercyjnie. Rozporządzenie nie wymaga nawet ich przetworzenia lub rzeczywistej modyfikacji.

W związku z powyższym rodzi się pytanie, czy na gruncie art. 21 Konwencji o Biomedycynie istnieje tak znacząca przestrzeń interpretacyjna, aby sam cel wykorzystania organów, tkanek lub komórek ludzkich uzasadniał przełamanie zasady niekomercjalizacji? Innymi słowy rodzi się pytanie, czy przepis ten może w jednym przypadku usprawiedliwiać twardą kryminalizację komercjalizacji ciała, w innym dopuszczać w pełni legalną przemysłową eksploatację?

Problem jest mocno kontrowersyjny wobec jednoznacznej treści art. 21 Konwencji. Brak w tym przepisie wystarczająco precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów różnicujących ciało ludzkie i jego części, a przede wszystkim te części ciała ludzkiego, którymi wolno handlować od tych, którymi nie wolno handlować. Jednakże ochrona życia i zdrowia ludzkiego, które potencjalnie może być efektywniej chronione dzięki rozwojowi biotechnologii, również zasługuje na uwzględnienie w dyskusji o komercjalizacji definitywnie odłączonego od osoby ludzkiej materiału biologicznego.

3. Podsumowanie

Podsumowując przeprowadzone rozważania, należy stwierdzić, że norma prawna określona w art. 21 Konwencji o Biomedycynie jest precyzyjna i w warstwie językowo-logicznej nie rodzi trudności interpretacyjnych. Wydaje się, że norma ta wyłącza swobodę państw-stron Konwencji legalizacji praktyk komercjalizujących ciało ludzkie oraz odłączonych jego części.

Redukcja teleologiczna art. 21 Konwencji ograniczająca jego zakres zastosowania wyłącznie do ciała żywego człowieka, które nie zostało odłączone lub w inny sposób wyizolowane, nie może być wykluczona per se. Dokonuje się ona w praktyce legislacyjnej Unii Europejskiej, a pośrednio i w Polsce. Podstawy prawnej tej praktyki są jednak dyskusyjne ze względu na jednoznaczne brzmienie art. 21 Konwencji i art. 3 ust. 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Gdyby wyizolowane (pobrane) części ciała ludzkiego traciły swój szczególny status a zakaz komercjalizacji odnosił się wyłącznie do ciała żywej osoby, to zbędne byłoby wyodrębnianie w treści przepisu poza słowami "ciało ludzkie", także frazy "części ciała".

III. Wnioski dla polskiego prawa prywatnego

1. Problem bezpośredniego stosowania norm ponadustawowych

Z przedstawionej analizy wynika, że treść art. 21 Konwencji została wyrażona precyzyjnie, co oznacza, że norma ta jest normą samowykonalną i może być stosowana bezpośrednio w polskim porządku prawnym z chwilą ratyfikacji Konwencji.

W doktrynie i orzecznictwie panuje daleko idące porozumienie, że bezpośrednie stosowanie normy ponadustawowej oznacza, że:

a) istnieje obowiązek władzy ustawodawczej tworzenia przepisów niesprzecznych z treścią i celem normy nadrzędnej;
b) istnieje obowiązek władzy ustawodawczej pozytywnego realizowania normy nadrzędnej, np. poprzez tworzenie odpowiednich norm sankcjonujących naruszenia normy sankcjonowanej (obowiązek ten wyrażają art. 23-25 Konwnecji);
c) istnieje obowiązek sądów i administracji wykładni obowiązującego prawa w świetle normy nadrzędnej;
d) istnieje obowiązek samoistnego stosowania normy ponadustawowej, jeżeli nie istnieją normy ustawowe.

Przeważa również pogląd, iż w razie stwierdzenia nieusuwalnej w drodze wykładni sprzeczności normy konwencyjnej z ustawami, normie tej przyznać należy pierwszeństwo stosowania. Norma kolizyjna art. 91 ust. 2 Konstytucji RP nakazująca w razie niezgodności ustawy i ratyfikowanej umowie międzynarodowej przyznać pierwszeństwo umowie międzynarodowej, jak się wydaje, przesądza o obowiązku odmowy zastosowania przepisu ustawowego niezgodnego z normą konwencyjną. Podkreślić przy tym należy, że z uwagi na konwencyjny zakaz ograniczania zakresu zastosowania art. 21 Konwencji (niedopuszczalność stosowania zasady proporcjonalności), nawet w braku stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o uchyleniu wadliwej normy ustawowej, nie ujawni się ryzyko błędnych rozstrzygnięć sądowych.

Nie jest natomiast jasne, czy art. 21 Konwencji jest adresowany wyłącznie do państw członkowskich, czy też z chwilą ratyfikacji Konwencji będzie on wywierał bezpośrednie skutki horyzontalne - w relacjach pomiędzy podmiotami prawa prywatnego.

Z jednej strony można bronić poglądu, że przepis ten, jeśli zostanie ogłoszony w Dzienniku Ustaw, będzie bezpośrednio rodził obowiązki dla podmiotów prawa prywatnego. Jego brzmienie jest jasne i jest on zrozumiały dla podmiotów prawa prywatnego. Można twierdzić, że powtarzanie treści tego przepisu w ustawie dla związania nim podmiotów prawa prywatnego byłoby zbędne, skoro Konstytucja RP zapewnia bezpośrednią stosowalność ratyfikowanych umów międzynarodowych. Można byłoby też podnieść, że normy chroniące godność ludzką muszą gwarantować jej nienaruszalność, co oznacza, że ograniczenie mocy wiążącej tej normy tylko do organów władzy i podmiotów publicznoprawnych nie jest uzasadnione.

Z drugiej strony można twierdzić, że przepisy Konwencji nie rodzą obowiązków dla podmiotów prawa prywatnego, a jedynie dla państwa i władzy publicznej. Wedle tego kierunku interpretacji zakaz komercjalizacji mógłby być uwzględniany jedynie w drodze stosowania klauzul generalnych i wykładni istniejących mechanizmów prawa prywatnego, ale w żadnym razie nie samoistnie.

Wydaje się, że pierwszy kierunek interpretacji jest mocniej uzasadniony, choć przyznać trzeba, że także drugi kierunek interpretacji prowadzi z reguły do podobnych skutków29.

2. Konsekwencje normatywne stosowania art. 21 Konwencji w sferze prawa prywatnego

Odnosząc poczynione ustalenia do prawa prywatnego, należy stwierdzić, że norma konwencyjna będzie ważnym argumentem w dyskusji o prawnorzeczowym statusie ciała ludzkiego i jego części.

Przede wszystkim norma ta ugruntuje pogląd, że ciało żywego człowieka nie jest ani rzeczą w rozumieniu art. 45 kodeksu cywilnego, ani przedmiotem praw rzeczowych, co już obecnie wynika z przyjętego rozumienia godności człowieka. Norma konwencyjna ugruntuje tym samym klasyczną systematykę prawa prywatnego zakładającą dychotomiczny rozłączny podział podmiotów stosunków prawnych i przedmiotów tych stosunków. Ciało ludzkie tradycyjnie postrzegane jest jako niezbywalny substrat osobowości, który nie może być odłączony od osoby, bez przyjęcia spirytualistyczno-platońskiej koncepcji człowieka. Z tego względu z samej zasady godności ludzkiej wyprowadza się wniosek, że ciało ludzkie nie może być rzeczą w rozumieniu kodeksu cywilnego.

Ponadto, kierując się logiczno-językową i systemową wykładnią art. 21 Konwencji uznać trzeba, że norma ta potwierdzi dominujący w doktrynie pogląd, że zwłoki ludzkie nie są rzeczą30. Przemawiać będzie również na rzecz szeroko aprobowanej tezy, że odłączone części ciała ludzkiego nie są rzeczami31.

Wydaje się, że w świetle art. 21 Konwencji ciało ludzkie i jego części należy raczej kwalifikować jako elementy ściśle związane z osobowością człowieka, czyli zaliczyć je raczej do dóbr osobistych niż do rzeczy. Nie istnieje bowiem osobowość bez ciała, co pozwala uznać ciało za element konstytutywny człowieczeństwa. W konsekwencji należałoby uznać, że ochrona i rozporządzenia ciałem ludzkim oraz odłączonymi częściami ciała ludzkiego realizowałyby się poza sferą prawa rzeczowego, tj. mieściłyby się w szeroko pojętym reżimie ochrony dóbr osobistych.

Należy jednak zasygnalizować, że prezentowany punkt widzenia musi prowadzić nieuchronnie do wysuniÄ™cia postulatu de lege ferenda uzupeÅ‚nienia mechanizmów ochrony dóbr osobistych o przepisy pozwalajÄ…ce okreÅ›lać zasady ochrony, dysponowania i wykorzystywania części ciaÅ‚a ludzkiego po Å›mierci uprawnionego. W odniesieniu do odÅ‚Ä…czonych części ciaÅ‚a ludzkiego zajdzie również konieczność okreÅ›lenia, czy zgoda na wykorzystanie części ciaÅ‚a ludzkiego przez osobÄ™ trzeciÄ… bÄ™dzie miaÅ‚a zawsze charakter odwoÅ‚alny, czy też dopuszczalne bÄ™dzie przyjÄ™cie konstrukcji paraliżujÄ…cej Å›ciÅ›le osobiste uprawnienie do wycofania zgody. Ustawodawca musiaÅ‚by też odpowiedzieć na pytanie, czy z uwagi na specyfikÄ™ odÅ‚Ä…czonych części ciaÅ‚a ludzkiego jako „dóbr osobistych” istnieje uzasadnienie do przeÅ‚amania zasady niezbywalnoÅ›ci dóbr osobistych.

Wydaje siÄ™, że konstrukcja legislacyjna zakÅ‚adajÄ…ca swobodÄ™ rozporzÄ…dzeÅ„ odÅ‚Ä…czonymi częściami ciaÅ‚a ludzkiego byÅ‚aby zgodna z art. 30 Konstytucji RP, czyli zasadÄ… niezbywalnoÅ›ci godnoÅ›ci i konstytuujÄ…cych czÅ‚owieczeÅ„stwo dóbr osobistych. Wydaje siÄ™ bowiem, że odÅ‚Ä…czone definitywnie od organizmu ludzkiego części ciaÅ‚a bÄ™dÄ… szczególnymi „dobrami osobistymi”, co oznacza, że zasada niezbywalnoÅ›ci osobowoÅ›ci nie bÄ™dzie naruszona przez ustawodawcÄ™.

Prezentowany poglÄ…d wyÅ‚Ä…czajÄ…cy swobodÄ™ kreowania praw majÄ…tkowych na częściach ciaÅ‚a ludzkiego znajduje pewne oparcie w prawie francuskim. Art. 16-1. k.c.f. stanowi: „Każdy ma prawo do poszanowania swojego ciaÅ‚a. CiaÅ‚o ludzkie jest nienaruszalne. CiaÅ‚o ludzkie, jego elementy i produkty z ciaÅ‚a nie mogÄ… być przedmiotem praw majÄ…tkowych.”.

Również w anglosaskiej kulturze prawnej punktem wyjścia do rozważań o prawnym statusie ciała ludzkiego i jego częściach jest tradycyjnie the no property principle32. W doktrynie anglosaskiej wskazuje się, że od XVIII-XIX wieku żaden żywy człowiek nie może być niewolnikiem, a zatem także jego ciało nie może być przedmiotem praw lub interesów majątkowych jego samego lub innych osób33. Nie budzi również wątpliwości pogląd, iż ciało zmarłego człowieka i odłączone od niego części nie może być w zasadzie przedmiotem praw majątkowych, chyba że zostały one przetworzone lub wykorzystane do legalnego celu (wyjątek work or skill).

W prawie niemieckim problem komercjalizacji ciała ludzkiego jest rozważany na tle bezpośrednio stosowalnej konstytucyjnej gwarancji ochrony godności człowieka (art. 1 ust. 1 Ustawy Zasadniczej)34. Godność człowieka jest w szczególności eksponowana jako wystarczająca podstawa podmiotowości człowieka (osoby fizycznej) w prawie cywilnym35. Z zasady ochrony godności człowieka wprost wyprowadza się zakaz traktowania żywego człowieka i jego ciała jako przedmiotu władztwa prawnorzeczowego (przedmiotu stosunków cywilnoprawnych)36. Dotyczy to zarówno własnej osoby, jak i osób trzecich. Ze względu na godność człowieka ciało żywej osoby może być wyłącznie dobrem osobistym, przedmiotem prawa osobistości. Jednakże oddzielone od żywego człowieka części ciała jak zwłaszcza włosy, zęby czy krew, a także substancje z tego ciała (kawałki skóry czy kości) kwalifikowane są jako rzeczy37. Nie uważa się jednak za rzeczy odłączonych części ciała, które mają być ponownie połączone z ciałem ludzkim38. Zdaje się również przeważać pogląd, że zwłoki mogą być uznane za rzecz i przedmiot obrotu w zakresie, w jakim postmoralna ochrona godności człowieka wygasła39.

Nie ulega wÄ…tpliwoÅ›ci, że zakaz komercjalizacji ciaÅ‚a ludzkiego bÄ™dzie wywieraÅ‚ skutki prawne także w sferze prawa zobowiÄ…zaÅ„. W szczególnoÅ›ci bÄ™dzie ograniczać swobodÄ™ umów (art. 353^¹ w zw. z art. 58 k.c.) i może wpÅ‚ywać na sposób wykonywania zobowiÄ…zaÅ„. Umowy sprzeczne w swojej treÅ›ci lub celu z tym zakazem bÄ™dÄ… nieważne. Wydaje siÄ™, że nieważność nie bÄ™dzie skutkiem naruszenia zasad współżycia spoÅ‚ecznego (dobrych obyczajów), ale wprost zakazu ustawowego (normy prawnej). W nauce prawa cywilnego nie budzi wÄ…tpliwoÅ›ci poglÄ…d, że normy konstytucyjne i normy konwencji miÄ™dzynarodowych sÄ… ustawami w rozumieniu art. 58 k.c., a tym samym naruszenie zakazów w nich ustanowionych przesÄ…dza o nieważnoÅ›ci czynnoÅ›ci prawnych40.

Interesujące przykłady operacjonalizacji zakazu komercjalizacji ciała ludzkiego w sferze prawa kontraktowego zawiera kodeks cywilny francuski (nowela z 1994 r.), który m.in. stanowi:

Art. 16-5. Umowy, których skutkiem jest nadanie wartości majątkowej ciału ludzkiemu, jego częściom lub produktom są nieważne.
Art. 16-6. Żadne wynagrodzenie nie może być przyznane osobie, która wyraziła zgodę na poddanie się eksperymentowi, na pobranie części swojego ciała lub pozyskanie produktów z niego.
Art. 16-7. Wszystkie umowy odnoszące się do prokreacji lub ciąży na rzecz innej osoby są nieważne.

Wydaje się, że wskazane normy prawne mogą być dekodowane z przepisów prawa polskiego. Nie ma wątpliwości, że znajdować one będą także oparcie normatywne w przepisie art. 21 Konwencji o Biomedycynie.

Na obszarze prawa obligacyjnego zakaz komercjalizacji bÄ™dzie siÄ™ przejawiaÅ‚ także w wykÅ‚adni przepisów o czynach niedozwolonych. Wydaje siÄ™, że zakaz ten ma znaczenie dla ustalania katalogu interesów prawnie chronionych, wzorca poprawnego zachowania (bezprawnoÅ›ci) i modelu adekwatnych nastÄ™pstw czynu niedozwolonego. PrzykÅ‚adowo, objÄ™cie zakresem odszkodowania, tzn. uznanie za szkodÄ™ majÄ…tkowÄ… kosztów egzystencji biologicznej czÅ‚owieka, bÄ™dzie mocno wÄ…tpliwe. Uznanie tych kosztów za zÅ‚o, czyli szkodÄ™ podlegajÄ…cÄ… kompensacji, mimo że koszty te sÄ… konieczne do życia, a wiÄ™c z natury „dobre”, narusza zasady dogmatyki prawa odszkodowawczego, a także zakaz komercjalizacji i nakaz ochrony godnoÅ›ci czÅ‚owieka41.