POLSKI    ENGLISH   

Internetowy Serwis Filozoficzny

przy Instytucie Filozofii    Uniwersytetu Jagiellońskiego

|  Czasopismo |  Forum |  Literatura |  Linki |  Aktualności
 


 

Małgorzata Świderska - Zgoda na zabieg medyczny w świetle Konwencji Bioetycznej, prawa i etyki







Idea autonomii woli pacjenta i partnerstwa w relacji lekarz-personel medyczny jest wszechobecna we współczesnym prawie, które określa się jako prawo medyczne (medical law, droit medical). Coraz większa ekspansja ochrony procesu decyzyjnego osoby poddawanej interwencji medycznej, zwłaszcza na płaszczyźnie międzynarodowych regulacji biomedycznych przejawia się w znoszeniu minimalnej bariery wieku dla zdolności do wyrażenia zgody i coraz intensywniejszej ochronie osób psychicznie chorych i ubezwłasnowolnionych. Aktem o znaczeniu fundamentalnym w tej dziedzinie jest Europejska Konwencja Biomedyczna z 4 kwietnia 1997 r. tworząca minimalne standardy ochrony także w obszarze prawa do samostanowienia pacjenta. Jest to konwencja otwarta nie tylko na wszystkie państwa systemu Rady Europy, ale także na wszelkie inne, które zechcą ją włączyć do swojego porządku prawnego. Ponadto ma charakter dynamiczny dzięki technice ciągle tworzonych nowych protokołów dodatkowych. Semiimperatywny charakter przepisów Konwencji pozwala na bezprecedensowe ujednolicenie rozwiązań dotyczących standardów bioetycznych na podstawowym poziomie, co ma szczególne znaczenie wobec powszechnie występującego transgranicznego charakteru relacji medycznych. Wbrew nazwie - co trzeba podkreślić - Konwencja ta nie jest zbiorem norm etycznych, ale aktem prawa międzynarodowego. Jej charakter jurydyczny w oczywisty sposób zwiększa jej doniosłość dla systemów prawa wewnętrznego państw, gdzie została ratyfikowana, albo choćby - tak jak w Polsce - podpisana.

Zasadą fundamentalną przy podjęciu jakiejkolwiek interwencji medycznej Konwencja czyni zgodę pacjenta, a więc wyraz jego autonomii woli.

Zatem podejście paternalistyczne, ignorujące zawsze lub w pewnych sytuacjach wolę pacjenta zostało odrzucone. Jeszcze w latach 60-tych jednak postawę paternalistyczną uznawano w doktrynie polskiej niekiedy za "dodatkowy ciężar" nałożony na lekarza polegający na obowiązku podjęcia decyzji bez rzetelnego uświadamiania pacjenta co do jego sytuacji zdrowotnej1. M. Sośniak pisał "Nie jest rzeczą najważniejszą, co chory albo jego rodzina pragną wiedzieć o stanie zdrowia, ewentualnych następstwach zabiegu, chodzi o to co wiedzieć powinni. Zakres powiadamiania - to sprawa powinności lekarza. Nie można jej symplifikować nakładaniem sztywnego obowiązku mówienia o wszystkim".

Istotę zgody można określić jako odwołalny swobodnie podjęty i wyrażany według reguł znaczeniowych dostępnych dla innych uczestników procesu medycznego akt woli pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego (w wąsko zakreślanych na ogół granicach także opiekuna faktycznego) podjęty na podstawie przystępnie udzielonej, rzetelnej informacji co do wszelkich stadiów postępowania medycznego. Wszystkie te przesłanki zawarte są w treści art. 5 Konwencji, który stanowi: Jakiejkolwiek interwencji w dziedzinie zdrowia dokonać można jedynie po udzieleniu przez osobę zainteresowaną jej swobodnej i świadomej zgody na taką interwencję. Osobie tej należy uprzednio udzielić właściwej informacji, co do celu i charakteru interwencji, jak również co do jej konsekwencji i związanego z nią ryzyka. Osoba zainteresowana w każdym czasie może cofnąć swoją zgodę. Takie ujęcie zgody obrazuje powszechnie używane określenie - informed consent. Ponieważ obowiązek informacji został szczegółowo przeanalizowany w literaturze i wiadomo, że jest pojmowany bardzo szeroko2 można pominąć podstawowe tezy.

Interesującą kwestię rozstrzygał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 23 listopada 2007 r.3. W stanie faktycznym sprawy powód, będąc pod wpływem alkoholu upadł ze schodów i skarżył się na ból kręgosłupa w części lędźwiowej, nie wyraził jednak zgody na proponowaną hospitalizację. W ocenie biegłych powód był wprawdzie w stanie nietrzeźwości, ale odmowa przyjęcia do szpitala była świadoma, zwłaszcza że stwierdzono brak obrażeń czaszkowo-mózgowych. Stan zdrowia powoda uległ pogorszeniu, po czym wyraził zgodę na przyjęcie do szpitala - był od pasa w dół sparaliżowany i mógł się poruszać tylko na wózku inwalidzkim. Podstawą powództwa był zarzut, że lekarz pogotowia ratunkowego nie udzielił mu pomocy. Sąd Najwyższy doszedł do następującej konkluzji - "(…) na etapie udzielania pierwszej pomocy zachodzi potrzeba informowania pacjenta (…). Inaczej trzeba postrzegać zakres obowiązku informacji, jeżeli pacjent sprzeciwia się hospitalizacji. W takim wypadku lekarz obowiązany jest udzielić mu pełnej informacji o powziętych podejrzeniach, konieczności poszerzenia diagnostycznego w warunkach szpitalnych oraz o ewentualnych konsekwencjach zdrowotnych, do jakich może prowadzić odmowa lub spóźnienie zastosowania się do zaleceń."

Zgoda jest jednocześnie niewątpliwie decyzją będącą przejawem wykonywania praw osobistych chroniących dobra osobiste, podobnie jak zgoda poszkodowanego w ogólności4. Oczywiste jest także, że zgoda pacjenta uchyla bezprawność działania lekarza. Jest więc główną z podstaw (choć nie jedyną) legalizacji interwencji medycznej. Zatem działanie lekarza będzie bezprawne także, gdyby interwencja została podjęta bez zgody i przeprowadzona lege artis. Nadto wyrażenie zgody sprawia, że pacjent co do zasady akceptuje ryzyko zabiegu i bierze je na siebie5. Należy podkreślić, że zakres akceptacji obejmuje jedynie ryzyka niezawinione, przy czym dotyczy to już winy nieumyślnej w każdej z jej postaci (w praktyce nieudolność, niezręczność, nieuwaga) poczynając od niedbalstwa. W sprawozdaniu wyjaśniającym do Europejskiej Konwencji Biomedycznej wskazuje się, że termin "interwencja w dziedzinie zdrowia" użyty w normie art. 5 należy rozumieć w najszerszym sensie, jako obejmujący wszelkie działania dokonywane na osobie ze względów zdrowotnych, co obejmuje prewencję, diagnostykę, terapię, rehabilitację, eksperymenty etc.6. W gruncie rzeczy trudno nawet tak szeroki katalog uznać za zamknięty, zważywszy na chirurgię plastyczną, zmianę płci przy transseksualiźmie, czy przerwanie ciąży np. przy wadach letalnych płodu. W sprawozdaniach podkreśla się też, że chodzi o informację ze strony "odpowiedzialnego" pracownika ochrony zdrowia, także co do alternatyw interwencji, bez jakiejkolwiek presji ze strony osób trzecich. Co więcej wyjaśnia się, że należy informować w szczególności o poprawie, jaka może wynikać z terapii, a także o jej kosztach. Wskazać należy na ewentualne ryzyko braku poprawy, a nawet możliwości pogorszenia, niedogodności lub cierpień związanych z interwencją.

Przykładem może być stan faktyczny z polskiej judykatury7. Powódka przeszła operację, która miała poprawić funkcjonowanie usztywnionej ręki. Po zabiegu wystąpił stan zapalny i powikłania, które zmusiły powódkę do poddania się w ciągu kilku lat trzem ciężkim interwencjom chirurgicznym, co zamiast poprawy przyniosło pogorszenie stanu ręki. Została zakwalifikowana jako inwalidka II grupy. Sąd Najwyższy sformułował następującą tezę: "W takiej sytuacji, gdy za operacją przemawiają jedynie względne wskazania, jest szczególnie niezbędne, aby lekarz pouczył pacjenta, że proponowany zabieg może wprawdzie i normalnie powinien przynieść poprawę, może jednak także wywołać stany zapalne i pogorszenie. Chodzi o to, aby pacjent poddał się zabiegowi, albo z niego zrezygnował, nie chcąc ponosić ryzyka pogorszenia.". Trzeba powiedzieć także o ryzyku, właściwym dla indywidualnej sytuacji zdrowotnej pacjenta, jego wieku, stanu psychicznego, podatności na zakażenia etc. Informacja powinna być formułowana komunikatywnie, relatywnie do możliwości intelektualnych i percepcyjnych pacjenta. Nie można zakładać z góry, że osoba nie mająca wykształcenia medycznego, zwłaszcza słabo wykształcona, nie jest w stanie zrozumieć informacji. Konieczne jest też, by lekarz odpowiadał na pytania dodatkowe, a zatem uzupełniał informację w razie konieczności. Dostęp do informacji jest prawem pacjenta, ale - jak stanowi art. 10 Konwencji - jest konieczne uszanowanie jego woli co do tego, by nie być informowanym. Wola taka jednakże powinna być uzewnętrzniona wyraźnie, nie tylko w sposób dorozumiany. Natomiast sama zgoda na zabieg może mieć różną postać: może być wyraźna, ale także - co do zasady - konkludentna, mieć postać niewerbalną, werbalną lub pisemną. Art. 5 Konwencji - podobnie jak art. 32 ust. 7 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty8 - nie wymaga formy szczególnej. Forma zależy od stopnia inwazyjności zabiegu, od stopnia jego potencjalnego ryzyka, i to niezależnie od tego, czy chodzi o diagnostykę, terapię czy też rehabilitację. Wymóg formy pisemnej zyskuje znaczenie zwłaszcza przy eksperymentach, szczególnie badawczych, gdzie zasadniczym celem jest eksploracja czy też przy pobieraniu tkanek lub organów ex vivo w celu ich transplantacji. Natomiast rutynowe interwencje nie związane z ryzykiem dokonywane są - po udzieleniu informacji, często zresztą lakonicznej - bez zgody pisemnej, na ogół w postaci dorozumianej (np. wyciągnięcie ręki do iniekcji, czy samo przybycie do gabinetu lekarskiego w celu badania).

W sprawozdaniu wyjaśnia się, że implikacją swobodnej zgody (lub jej odmowy) jest możliwość jej odwołania w każdym czasie - jak się wydaje - do momentu rozpoczęcia interwencji. Jak się bowiem zaznacza "zasada ta wcale jednak nie oznacza, iżby - np. cofnięcie zgody przez pacjenta w toku operacji zawsze miało być poszanowane"9. Akcentuje się następnie zasadę salus aegroti suprema lex esto poprzez odesłanie do art. 4 Konwencji nakładającego na lekarza powinność działania "zgodnie ze stosownymi obowiązkami i standardami zawodowymi". Takie stanowisko może budzić wątpliwości, zwłaszcza, że autorzy musieli mieć na uwadze operacje w znieczuleniu miejscowym, chyba że rzeczywiście przerwanie zabiegu po prostu nie jest medycznie możliwe. Z drugiej strony odwołanie zgody przez dawcę na eksplantację (ex vivo) w gruncie rzeczy już po rozpoczęciu procesu transplantacyjnego może mieć miejsce także np. w trakcie zabiegów przygotowujących biorcę do transplantacji organu. Uważa się to wszakże za dopuszczalne po poinformowaniu dawcy o skutkach dla organizmu biorcy po podjęciu takiej decyzji10.

Konwencja biomedyczna nie zajmuje się problemem ciężaru dowodu wyrażenia zgody "uświadomionej", co po prostu oznacza zgodę pacjenta należycie poinformowanego. Należy zatem odwołać się do orzecznictwa polskiego i - szczególnie znamiennej ewolucji, jaką przeszła w tej sprawie judykatura francuska. Jak wiadomo obecnie polska procedura cywilna opiera się na zasadzie kontradyktoryjności (tzn. że strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne). Uchylony został art. 3 § 2 k.p.c. stanowiący o regule tzw. prawdy obiektywnej. Jednak wyjątkowo powinność dopuszczenia dowodu z urzędu może się okazać dopuszczalna np. w wypadku podejrzenia fikcyjności procesu, czynności in fraudem legis, albo przy szczególnej nieporadności strony11. M. Nesterowicz podnosi, że ciężar dowodu uzyskania zgody "objaśnionej" czy też "uświadomionej" spoczywa na lekarzu, ponieważ to on z udowodnienia tego faktu wywodzi dla siebie korzystne skutki prawne. Autor przy tym podkreśla, że proces informowania to nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek lekarza, wynikający z ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty. Jestem zdania, iż nawet wobec zarzutu procesowego pacjenta - że udzielona informacja była niepełna, nadal to na lekarzu spoczywał będzie dowód, że informacja była właściwa.

Warto przyjrzeć się ewolucji jurysprudencji francuskiej. Pierwotnie Sąd Kasacyjny obciążał pacjenta ciężarem dowodu niepoinformowania lub niedostatecznego poinformowania. Podstawę prawną stanowił art. 1315 Kodeksu Cywilnego francuskiego, stanowiący, iż kto podnosi zarzut niewykonania zobowiązania powinien to udowodnić12. Powinność dowodu "negatywnego", jakim został obarczony pacjent tj. że nie został należycie poinformowany okazała się w praktyce niemożliwa do zrealizowania. Nie jest łatwo wykazać, że nie było wystarczającej informacji w okolicznościach, które noszą znamiona poufności przy braku jakiejkolwiek dokumentacji. Reakcją na krytykę doktryny było przełomowe orzeczenie Sądu Kasacyjnego z 25 lutego 1997 r.13. Stan faktyczny był następujący: podczas zabiegu kolonoskopii połączonej z wycięciem polipa nastąpiła perforacja (przebicie) jelita. Pacjent twierdził, że nie został poinformowany o ryzyku perforacji. Sąd Apelacyjny oddalił powództwo uznając, że pacjent nie udowodnił faktu braku informacji. Rozstrzygnięcie to było zgodne z dotychczasową linią orzecznictwa. Jednak Sąd Kasacyjny wyrok ten zmienił i stwierdził, że taka linia orzecznictwa została następnie utrzymana. Takie stanowisko nie jest wyjątkowe. To samo stanowisko reprezentuje orzecznictwo hiszpańskie, niemieckie, a także common law (np. Wielka Brytania, Kanada)14. Lekarz może jednak użyć wszelkich dowodów, które służą udowodnieniu faktu udzielenia rzetelnej informacji. Mogą to być np. adnotacje w dokumentacji choroby (najlepiej z podpisem pacjenta), zeznania świadków np. personelu medycznego - pielęgniarki lub położnej (które zresztą stanowią obecnie personel wysoko wykwalifikowany i kompetentny do przeprowadzania wielu zabiegów medycznych). Polski Sąd Najwyższy rozstrzygał rozważany problem po raz pierwszy 17 grudnia 2004 r.15 na tle następujących okoliczności faktycznych: powód poddał się dwóm zabiegom operacyjnym kręgosłupa, w wyniku czego mimo przeprowadzenia zabiegów lege artis - doznał niedowładu kończyn. Było to typowe ryzyko operacyjne (oprócz możliwości porażenia pęcherza moczowego - co nie zrealizowało się). Pozwany (Samodzielny Szpital Kliniczny) nie przeprowadził skutecznie dowodu obowiązku udzielenia informacji co do ewentualności takich następstw zabiegu, lekarze zeznający w charakterze świadków twierdzili tylko, że powód był informowany o bliżej nieokreślonych, ewentualnych negatywnych następstwach interwencji i wyraził zgodę na ten zabieg ustnie. Sądy obydwu instancji uwzględniły powództwo. Zasadniczy zarzut kasacyjny opierał się na twierdzeniu pozwanego, że nastąpiło naruszenie art. 6 k.c., wobec - nietrafnego przyjęcia, że na powodzie, nie na pozwanym spoczywał ciężar dowodu w przedmiocie udzielenia stosownej informacji. Zwraca się uwagę, że lekarz w procesie może posłużyć się wszelkimi dowodami, a informacja nie musi być pisemna. Lekarz może wnosić o dopuszczenie dowodu z adnotacji w dokumentacji medycznej, zwłaszcza jeśli została przez pacjenta podpisana, czy z zeznań świadków np. pracowników personelu medycznego.

Sąd Najwyższy w tezie wyroku powiedział: "Ciężar dowodu wykonania ustawowego obowiązku udzielenia pacjentowi lub jego przedstawicielowi ustawowemu przystępnej informacji poprzedzającej wyrażenie zgody na zabieg operacyjny spoczywa na lekarzu". Konkluzja taka równie dobrze dotyczy każdego zabiegu medycznego, nie tylko operacyjnego. Należy jednak brać pod uwagę choćby negatywne doświadczenia francuskie, co prowadzi do wniosku, że wszelki przesadny rygoryzm może spowodować paradoksalnie pogorszenie sytuacji pacjenta. Nie można więc np. wyłączać stosowania przez sąd domniemań faktycznych (wnioskowanie o fakcie nie udowodnionym bezpośrednio na podstawie innego faktu udowodnionego) na podstawie art. 231 k.p.c. De lege ferenda należy postulować wprowadzenie wyraźnych uregulowań prawnych w ustawie o zawodach lekarza i lekarza dentysty i w ustawie o zakładach opieki zdrowotnej z 1991 r.

W prawie polskim zasada zgody pacjenta została również wypowiedziana w ustawie o zakładach opieki zdrowotnej z 30 sierpnia 1991 r.16 w art. 19 ust. 1 pkt 3: "pacjent ma prawo do wyrażenia zgody na udzielenie określonych świadczeń zdrowotnych lub ich odmowy, po uzyskaniu odpowiedniej informacji".

Problem samostanowienia pacjenta reguluje również Kodeks Etyki Lekarskiej. Zgody pacjenta dotyczą art. od 13 do 16 i formułują dyrektywy niemal tożsame z tym, co stanowi Konwencja bioetyczna, ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty i ustawa o zakładach opieki zdrowotnej. Różnice są znikome. Zwiększono tam kompetencje opiekuna faktycznego, bowiem może on wyrazić zgodę nie tylko na badanie (jak to zostało uregulowane w art. 32 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty), ale także na inne interwencje, w razie gdy pacjent nie jest zdolny do świadomego wyrażenia zgody. Została tam też zamieszczona norma, której nie można znaleźć w ustawach, iż w przypadku chorego nieprzytomnego lekarz może udzielić informacji osobie, co do której jest przekonany, że działa ona w interesie chorego. Niewątpliwie jednak pierwszoplanowe znaczenie mają w tym względzie przepisy prawa i tych lekarze powinni przestrzegać. Ustosunkowując się do charakteru prawnego tego zespołu norm Trybunał Konstytucyjny17 powiedział, że postanowienia KEL, ujęte w izolacji od właściwych przepisów ustawowych, należą do odrębnego porządku normatywnego (deontologicznego) i uzyskują walor prawny w obszarze prawa powszechnie obowiązującego ze względu na ustawę o izbach lekarskich18 i w zakresie określonym przez jej przepisy, w szczególności przez art. 4 tej ustawy, stanowiący podstawę prawną wydania KEL. Analogiczną koncepcję "złożonej normy ustawowej" (chociaż w istocie blankietowej na poziomie ustawowym), dookreślanej następnie przez treść konkretnego postanowienia aktu uchwalanego przez organ samorządu zawodowego, przyjął już Trybunał w orzeczeniu z 7 października 1992 r., o sygn. U. 1/92 (OTK w 1992 r., cz. II, poz. 38).

W obszarze nurtów etycznych nieujętych w zbiory występuje różnorodność tendencji. Uogólniając wskazuje się, że podobnie jak w prawie rodzajem kontrapunktu dla zasady autonomii woli jest paternalizm, który "polega na działaniu poza autonomią jednostki, z intencją czynienia jej dobra"19. Jest to przeciwstawienie, które stanowi kryterium odróżnienia tzw. etyki autonomicznej od heteronomicznej. Fenomenem etycznym w sferze biomedycyny jest w czasach obecnych zdecydowany prymat nurtu autonomicznego.

Nie istnieje w doktrynie, ani w orzecznictwie jednolity pogląd co do charakteru prawnego zgody na zabieg medyczny. Można dostrzec dwa zasadnicze nurty dotyczące tej problematyki. Pierwszy opiera się na twierdzeniu, że zgoda jest oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 k.c. (tj. stanowi stanowczy uzewnętrzniony akt woli wywołujący skutki prawne w sferze prawa cywilnego)20. SN w jednym z orzeczeń wyraził następujący pogląd: "Można bronić poglądu kwalifikującego zgodę pacjenta jako oświadczenie woli, bowiem jej wyrażenie jest zdarzeniem, które zmierza do wywołania skutku prawnego w postaci uchylenia bezprawności działania lekarza dokonującego zabiegów"21.

Drugi nurt dostrzega i eksponuje różnice między zgodą a klasycznym oświadczeniem woli. Reprezentatywne jest tu stanowisko M. Safjana, który pisze, że zgoda nie jest oświadczeniem woli sensu stricto, ponieważ jej istota nie sprowadza się do wywołania skutków prawnych, ale do zadysponowania - w drodze autonomicznej decyzji - własnym dobrem osobistym. W związku z tym interesy innych podmiotów nie są tu pierwszoplanowe, muszą ustąpić przed aktem wyrazu woli pacjenta. Zwraca też uwagę m.in. na istotne rozbieżności w pojmowaniu zdolności do wyrażenia zgody w zestawieniu z pojęciem zdolności do czynności prawnych22.

Należy tu jednak podkreślić, że przedstawiciele tego ostatniego nurtu nie wyłączają możliwości stosowania choćby w drodze analogii norm odnoszących się do oświadczenia woli sensu stricto (np. wad oświadczenia woli - art. 82 i nast. k.c., art. 58 k.c. o nieważności czynności prawnej sprzecznej z ustawą lub zasadami współżycia społecznego). Jestem zdania, że da się obronić pogląd sprowadzający naturę zgody pacjenta do oświadczenia woli (art. 60 k.c.), a nie tylko przejawu woli, mimo niezaprzeczalnych odstępstw, zwłaszcza gdy chodzi o tendencje rozszerzania zakresu podmiotów zdolnych do wyrażenia zgody na zabieg w stosunku do rygorów zdolności do czynności prawnych w rozumieniu art. 13 i nast. k.c. Konstrukcja prawna może jednak moim zdaniem asymilować pewne swoistości nie występujące w równym nasileniu we wszystkich jego przejawach i postaciach. Sądzę, że takie podejście jest przydatne także ze względów praktycznych. Można bowiem przy takim założeniu stosować wprost (a nie tylko w drodze analogii) do zgody pacjenta wspomniane już normy dotyczące wad oświadczenia woli, a także odnoszące się do czynności prawnej, w szczególności przepisów o formie (art. 73 i nast.), co celowe jest przy zwykłej formie pisemnej, ponieważ jest ona zastrzegana w tzw. prawie medycznym ad probationem tzn. dla celów dowodowych (nie pod rygorem nieważności).

Ponieważ zgoda może być cofnięta jako autonomiczne jednostronne oświadczenie woli o charakterze upoważniającym trzeba ją traktować jako samodzielny byt jurydyczny, który może być powiązany funkcjonalnie z umową o świadczenie usług medycznych (art. 750 k.c.), ale nie jest jej integralnym elementem. Warunkiem odwołania zgody na konkretny zabieg nie jest rozwiązanie umowy. Umowa może trwać, a zgoda może zostać odwołana. Wymóg zgody zachowuje swój walor w równej mierze wówczas, gdy między pacjentem a lekarzem (publicznym zakładem opieki zdrowotnej) żadna umowa nie została zawarta, co oznacza wyłącznie odpowiedzialność deliktową.

Art. 8 Konwencji Biomedycznej stanowi, że gdy - wobec nadzwyczajnej sytuacji - właściwej zgody uzyskać nie można - można dokonać niezwłocznie wszelkiej koniecznej interwencji medycznej korzystnej dla zdrowia zainteresowanej jednostki. Norma ta to jedyny punkt odniesienia - zresztą o charakterze bardzo ogólnym - do instytucji tzw. wyjątku terapeutycznego przewidzianego przez prawo polskie (art. 35 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty). Art. 35 stanowi, że "jeżeli w trakcie wykonywania zabiegu operacyjnego lub stosowania metody leczniczej lub diagnostycznej wystąpią okoliczności, których nieuwzględnienie groziłoby pacjentowi niebezpieczeństwem utraty życia, ciężkim uszkodzeniem ciała, lub ciężkim rozstrojem zdrowia, a nie ma możliwości niezwłocznie uzyskać zgody pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego, lekarz ma prawo, bez uzyskania tej zgody zmienić zakres zabiegu bądź metody leczenia lub diagnostyki w sposób umożliwiający uwzględnienie tych okoliczności. W takim przypadku lekarz ma obowiązek, o ile to jest możliwe zasięgnąć opinii drugiego lekarza, w miarę możliwości tej samej specjalności. O okolicznościach powyższych lekarz powinien dokonać odpowiedniej adnotacji w dokumentacji medycznej oraz poinformować pacjenta, przedstawiciela ustawowego lub opiekuna faktycznego albo sąd opiekuńczy". Jak wskazuje M. Safjan23 regulacja ta stanowiąca wyjątek od reguły powinna być poddana wykładni ścieśniającej (nigdy rozszerzającej) zgodnie z paremią exceptiones non sunt extendendae. Podnosi też, że w braku normy w prawie polskim, co do kwestii antycypowanej woli pacjenta, uznać trzeba, ze lekarz powinien brać pod uwagę znane mu preferencje i życzenia pacjenta (wzorem art. 9 Konwencji Biomedycznej). Tym bardziej więc powinien chyba respektować uprzedni stanowczy sprzeciw wobec konkretnej zmiany przebiegu leczenia (np. zmiany metody terapeutycznej). Szczególnie podkreślić trzeba, że tzw. wyjątek terapeutyczny nie otwiera lekarzowi możliwości działania tylko z uwagi na względy celowości medycznej. Bez powiązania przyczynowego z przewidywanym zagrożeniem życia, ciężkim uszkodzeniem ciała lub ciężkim rozstrojem zdrowia, ewentualne poszerzenie pola zabiegu (lub inna zmiana przewidziana w treści normy art. 35 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty) byłoby bezprawne. Słusznie podnosi się, że mimo ogólnej formuły art. 35 należy mieć na względzie - co do zasady - jedynie niebezpieczeństwo bezpośrednie24, chyba że zupełnie wyjątkowo ryzyko kolejnego zabiegu (który wydaje się konieczny) jest dużo większe25 ze względów wyżej wskazanych.

Stan faktyczny z polskiego orzecznictwa, który ilustruje rażące naruszenie powyższych reguł (rozstrzygany na gruncie ust. o zawodzie lekarza z 1950 r. gdzie instytucja taka nie była uregulowana) był następujący: rzekomy guz wielkości pięści na lewym jajniku, którego usunięcie stanowiło przedmiot zgody okazał się zlepkiem sieci i pętli jelitowych, po przebytej uprzednio w innym szpitalu operacji usunięcia lewego jajnika. Pacjentka przed operacją podała omyłkowo, że usunięto jej jajnik prawy, czego nikt nie weryfikował. W czasie operacji usunięto prawy jajnik i macicę. W trakcie procesu nie wykazano konieczności terapeutycznej dla takiego przekroczenia zakresu zgody26.

Jak wspomniano, mamy do czynienia ze sporą rozbieżnością między formalno-prawnym pojęciem zdolności do czynności prawnych (choć niekiedy zachowuje ono swoje znaczenie np. przy pobieraniu organów w celu transplantacji) a zdolnością do wyrażenia zgody, a mimo to istnieje jednak kategoria osób niezdolnych do wyrażenia zgody, którym należy zapewnić ochronę. Art. 6 Konwencji Bioetycznej zawiera stosowną regulację. W sprawozdaniu wyjaśniającym do tegoż przepisu Konwencji wskazuje się, że niezdolność do wyrażenia zgody może zachodzić z powodu wieku lub zaburzeń procesu decyzyjnego (niewydolności umysłowej). Przepis uwzględnia dywersyfikację rozwiązań prawnych dotyczących rozważanej problematyki w systemach prawnych państw Europy. Różnice sprowadzają się głównie do tego, że w niektórych krajach zdolność do wyrażania zgody odnoszona jest do każdej kazuistycznie pojmowanej interwencji medycznej, w innych zaś pojmowana jest raczej formalno-prawnie i wiązana z instytucją ubezwłasnowolnienia. Stąd odesłanie w kilku ustępach art. 6 do rozwiązań obowiązujących w poszczególnych porządkach prawnych z jednoczesnym określeniem minimalnych standardów ochrony. Standardy te mogą wpływać jednak na wewnętrzne porządki prawne. Norma art. 6 ust. 3 w celu stworzenia bariery ochronnej wymienia powody, dla których osoba dorosła może być uznana niezdolną do wyrażenia zgody. Jest to: "niepełnosprawność umysłowa, choroba bądź powody analogiczne". Sformułowanie jest wprawdzie klasycznym zwrotem niedookreślonym, ale stanowi pewną ogólną cezurę, poza którą usytuować należałoby kryteria o charakterze dyskryminacyjnym. W sprawozdaniu wyjaśniającym podaje się przykładowe wyliczenie "stanów analogicznych", a to: wypadek lub stan śpiączki, w którym pacjent nie może sformułować swojej zgody bądź jej zakomunikować27. W sytuacji gdy osoba dorosła, zgodnie z powyższą regulacją jest niezdolna do wyrażenia zgody, ale np. choroba umysłowa jest w okresie remisji (lucidum intervallum), należy - tak jak stanowi standard art. 5 - oczekiwać na wyrażenie zgody przez nią osobiście.

Najbardziej kontrowersyjny wydaje się pewien fragment ustępu 1 art. 6, który stanowi, że wobec osoby, która nie dysponuje zdolnością do wyrażenia zgody (dorosłej lub małoletniej), interwencji można dokonać jedynie na jego czy jej bezpośrednią korzyść, jednakże z zastrzeżeniem art. 17 i 20. Oznacza to, że przy eksperymentach medycznych i przy pobieraniu zdolnych do regeneracji tkanek jest możliwe odstępstwo od tej reguły. Wątpliwe jest dopuszczenie takiego wyjątku przy eksperymentach. Z treści art. 17, do którego odsyła wyżej cytowany przepis Konwencji, wynika, że dotyczy to eksperymentów badawczych (nie leczniczych). Jeśli od wyników takich eksperymentów nie oczekuje się przyniesienia bezpośrednich korzyści dla zdrowia osoby zainteresowanej, to można je przeprowadzić wyjątkowo i na podstawie przewidzianych przez prawo warunków ochronnych, o ile eksperyment ma na celu przyczynienie się - poprzez znaczącą poprawę naukowego zrozumienia stanu osoby, jej choroby lub zaburzeń - do osiągnięcia ostatecznie wyników mogących przynieść korzyść osobie zainteresowanej (a zatem chodzi tu o korzyści hipotetyczne i pośrednie). Co więcej, za równoznaczne uważa się korzyści dla innych osób tej samej kategorii wiekowej bądź dotkniętych tą samą chorobą lub zaburzeniami, albo o takim samym stanie zdrowia. To ostatnie odstępstwo wydaje się nie zasługiwać na aprobatę, dopuszcza bowiem eksperymenty często eksploratywne, przy których nie da się uniknąć instrumentalnego postrzegania osoby im poddawanej. Pozostaje to w sprzeczności z normą art. 2 Konwencji, zgodnie z którą interesy i dobro istoty ludzkiej będą przewyższać nad wyłącznym interesem społeczeństwa lub nauki (prymat istoty ludzkiej).

Natomiast dobrym rozwiązaniem, którego nie ma w polskiej ustawie o zawodach lekarza i lekarza dentysty, jest dodatkowa przesłanka dla dopuszczalności eksperymentu na osobach pozbawionych zdolności do wyrażenia zgody w postaci braku ich sprzeciwu. Interwencji medycznej na osobie nie dysponującej zdolnością do wyrażenia zgody (dorosłej lub małoletniej) można dokonać jedynie za zgodą jej prawnie określonego przedstawiciela (gdy chodzi o małoletnich, są to z reguły rodzice). Nadto upoważnienie do przeprowadzenia zabiegu może pochodzić od "władzy lub osoby czy organu" (art. 6 ust. 2 Konwencji). Znamienne jest, że przepis ten in fine nakazuje brać pod uwagę opinię małoletniego, co nabiera znaczenia w miarę wieku i stopnia dorosłości. Nie wprowadza się tu dolnej, formalnej cezury wieku. To samo rozwiązanie zastosowano w art. 6 ust. 3 Konwencji co do osoby dorosłej niezdolnej do wyrażenia zgody. Przy czym przepis ten nie wspomina o opinii, ale zobowiązuje do tego, by zainteresowana jednostka brała udział w postępowaniu dotyczącym tego rodzaju upoważnienia. Normy nakazujące współuczestniczenie określonych wyżej kategorii osób są wyrazem coraz silniejszej tendencji do jak najpełniejszej ochrony autonomii woli pacjenta, który zachował stan rozeznania. Znaczenie opinii małoletniego ma charakter dynamiczny i staje się czynnikiem narastająco determinującym ostateczną decyzję co do podjęcia interwencji. W sprawozdaniu wyjaśniającym odnaleźć można następujące ujęcie: "Mogłoby to prowadzić do wniosku, że - w przypadku niektórych interwencji - zgoda małoletniego winna być konieczna czy wręcz wystarczająca". Sądzę, że ujęcie to idzie zbyt daleko, opinia to nie to samo co zgoda i to musi pozostać standardem minimalnym wynikającym z Konwencji. Przytoczone normy dotyczą zgody, którą określa się w doktrynie polskiej jako zastępczą lub substytucyjną. Polska ustawa o zawodzie lekarza i lekarza dentysty przewiduje obok tego instytucję zgody podwójnej (kumulatywnej) wobec osób ubezwłasnowolnionych całkowicie, działających z rozeznaniem, gdy chodzi o ich badanie i wobec osób, które ukończyły 16 lat - na każdy rodzaj zabiegu medycznego (art. 32 ust. 4 i 5). Trzeba wszakże pamiętać o minimalnym pułapie ochrony wynikającym z Konwencji - w postaci wymogu wyrażenia opinii bez określenia dolnej granicy wieku28.

Zwraca się uwagę w sprawozdaniu na to, że opisany wymóg "brania udziału w postępowaniu dotyczącym upoważnienia, gdy chodzi o osobę dorosłą niezdolną do wyrażenia zgody, należy interpretować rozszerzająco. Uważa się, że bardziej neutralne sformułowanie (tu nie wspomina się expressis verbis o wyrażaniu opinii), nie powinno eliminować uczestniczenia w samym procesie podejmowania decyzji ostatecznej. Szczególnie w doktrynie francuskiej, gdy chodzi o zgodę w stosunku do osób zdolnych do jej wyrażenia, stopniowo przesuwany jest akcent z klasycznego już pojęcia consentement éclairé w kierunku tzw. décision partagée. Także ustawodawstwo traktuje pacjenta jako współdecydujący podmiot a nie obiekt decyzji, szczególnie po nowelizacji francuskiego kodeksu zdrowia publicznego w 2002 r.29

Art. 6 ust. 5 Konwencji stanowi o obowiązku informacji - także przy zgodzie zastępczej - wobec przedstawiciela bądź władzy, osoby czy organu i odsyła do omówionego już art. 5 Konwencji odnośnie do zakresu informacji. W literaturze polskiej określa się to jako informację zastępczą30, która przewidziana została w art. 31 ust. 6 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Kolejna reguła Konwencji dotyczy możliwości cofnięcia zgody substytucyjnej w każdym czasie (jak sądzić należy najpóźniej jednak do momentu rozpoczęcia interwencji), ale jedynie w najlepiej pojętym interesie osoby zainteresowanej. Odwołalność tego rodzaju zgody jest skutkiem możliwości cofnięcia zgody samego pacjenta, który jednak może działać nawet wbrew swoim interesom i to niekiedy z decyzją o samounicestwieniu włącznie (np. odmowa zgody na operację, która jest jedynym sposobem uratowania życia, czego nie można traktować jako tzw. sytuacji eutanatycznej).

Przy zgodzie zastępczej prymat ma zasada salus aegrotii suprema lex esto, a nie voluntas aegrotii wziąwszy pod uwagę, że swojej woli nie wyraża tu osoba bezpośrednio zainteresowana. W sprawozdaniu podnoszono, że prawo krajowe powinno przewidywać procedury odwoławcze w razie sprzeczności decyzji zastępczej z dobrem samego pacjenta, a uruchomienie ich należy zaliczyć do obowiązków lekarza, który zgodnie z art. 4 Konwencji jest zobligowany do wykonywania interwencji zgodnie ze stosownymi obowiązkami i standardami zawodowymi, a zatem w interesie pacjenta. Art. 6 ust. 5 Konwencji nie wspomina o odwołaniu się od decyzji zastępczej, gdy prowadzi do odmowy zgody, bądź jej udzielenia sprzecznie z dobrem pacjenta. Uważa się, że brzmienie ust. 2 i 3 art. 6 implikuje możliwość odwołania się do "instancji czy władzy" według mechanizmów prawa krajowego. Polska ustawa o zawodzie lekarza i lekarza dentysty przeciwnie wyraźnie przewiduje możliwość zwrócenia się do sądu opiekuńczego w przypadku odmowy zgody ze strony przedstawiciela ustawowego (opiekuna faktycznego - wyłącznie na przeprowadzenie badania), takie odwołanie się jest też możliwe przy kolizji woli co do zgody kumulatywnej. Co więcej sąd opiekuńczy może przełamać wolę osoby małoletniej, która ukończyła 16 lat, osoby ubezwłasnowolnionej (w ustawie powinno tu znaleźć się słowo: całkowicie), chorej psychicznie lub upośledzonej umysłowo, dysponującej odpowiednim rozeznaniem (art. 32 ust. 6 i art. 34 ust. 5). Uważa się, że w razie kolizji stanowisk między rodzicami ma zastosowanie art. 27 § 2 ad. 1 k.r.i op., który stanowi, że o istotnych sprawach dziecka rodzice rozstrzygają wspólnie. Orzecznictwo i doktryna jednolicie przyznają, że do tzw. istotnych spraw dziecka należą m.in. sprawy jego leczenia. W braku porozumienia między rodzicami dziecka orzeka sąd opiekuńczy w oparciu o normę art. 97 § 2 zd. 2 k.r. i op.31

Powinność uwzględniania obiektywnie pojmowanego dobra pacjenta sprawia, że tzw. zgoda substytucyjna podlega bardziej restryktywnemu wartościowaniu niż zgoda samego podmiotu terapii zdolnego do wyrażenia zgody. Od dawna w literaturze polskiej podnosi się, że odmowa udzielenia zgody przez rodziców na dokonanie zabiegu ratującego życie dziecka jest sprzeczna z ustawą i zasadami współżycia społecznego32.

Reprezentatywnym przykładem stanu faktycznego, w którym zaistniała kolizja woli przedstawiciela ustawowego dziecka (matki) i lekarzy była sprawa rozstrzygana przez Europejski Trybunał Praw Człowieka33 w 2004 r. w sporze Caroll i David przeciwko Wlk. Brytanii34. Tu sytuacja przedstawiała się zgoła odwrotnie niż na tle art. 6 ust. 5 Konwencji Bioetycznej. Matka udzieliła zgody zastępczej na leczenie dziecka, ale odmawiała zgody na konkretne działania terapeutyczne, jej zdaniem prowadzące do eutanazji i to czynnej. Dziecko cierpiało na ciężkie kalectwo umysłowe i fizyczne i wymagało całodobowej opieki. Zostało przyjęte do szpitala publicznego, gdzie przeprowadzono operację w celu złagodzenia zaczopowania dróg oddechowych. Stan chorego po zabiegu był ciężki, w związku z czym lekarze orzekli, że dalsza intensywna terapia jest niewłaściwa wobec stadium terminalnego. Chcieli zastosować morfinę, czemu matka sprzeciwiała się. Jej zdaniem osłabiało to szanse przeżycia syna i było krokiem w kierunku eutanazji czynnej. Prosiła by, w razie ustania akcji serca, zastosowano reanimację z intubacją. Lekarze wbrew woli matki (bez zgody sądu) podali dziecku morfinę. Następnie bez odebrania zgody matki zastosowali procedurę DNR (do not resuscitate), wykluczyli masaż serca i użycie respiratora. Było to źródłem ostrego bezpośredniego konfliktu, po czym matka reanimowała dziecko. Stan pacjenta po pewnym czasie poprawił się i został wypisany ze szpitala. ETPCz powiedział, że dzialanie lekarzy naruszyło standard art. 8 Konwencji Praw Człowieka, co oznacza naruszenie prawa do prywatności, a w szczególności integralności fizycznej. Trybunał uznał za chybiony argument państwa pozwanego, iż lekarze działali w sytuacji nagłej, wymagającej natychmiastowego złagodzenia cierpień chorego. Zasądzono od Wielkiej Brytanii na rzecz powodów zadośćuczynienia za krzywdę moralną (10 tysięcy euro) i odszkodowanie z tytułu szkody majątkowej (15 tysięcy euro). Po sześciu latach od zdarzenia oczywiste stało się, że to instynkt matki podyktował właściwe postępowanie, a nie - co zapewne wyjątkowe - opinia lekarzy.

Przypisy:

1. Por. M. Sośniak, Cywilna odpowiedzialność lekarza, Warszawa 1968, s. 44-50.

2. M. Nesterowicz, Prawo medyczne, wyd. VIII, Toruń 2007, s. 146 i n.

3. IV CSK 240/07, niepublikowane.

4. Por. M. Safjan, Prawo i medycyna, Warszawa 1998, s. 34.

5. Por. M. Nesterowicz, Kontraktowa i deliktowa odpowiedzialność lekarza za zabieg leczniczy, Warszawa-Poznań 1972, s. 28; tenże Prawo medyczne, wyd. VIII, Toruń 2007, s. 119-124.

6. T. Jasudowicz, Europejskie Standardy Bioetyczne. Wybór materiałów, Toruń 1998, s. 24

7. SN orzecz. z 29. 12.1969 r., II CR 564/69, OSP iKA 10/1970, poz. 202.

8. Ustawa z 5 grudnia 1996 r., tekst jednolity, Dz. U. z 2008 r., Nr 136, poz. 875.

9. T. Jasudowicz, op. cit., s. 25.

10. Por. M. Świderska, Zgoda na zabieg medyczny, Toruń 2007, s. 348-349.

11. Por. orzecz. SN (7) z 19.05.2000 r. III CZP 4/00 OSNC 2000, Nr 11, poz. 195.

12. Cass. Civ. z 29.05.1951 r., Cass. Civ., 1 re Bull. Civ. I, nr 162.

13. Cass. Civ., 1 re 25.02.1997, Bull. Civ. 1, nr 75.

14. Zob. M. Paz, G. Rubio, J. Lete, Raport hiszpański, [w:] European Tort Law 2001, s. 429, Tort an Insurance Law Yaarbook, Wiedeń 2008; J. L. Budouin, A.M. Linden, Tort law - Canada [w:] International Encyclopedia of Laws, ed. Kluwer Law International, NY 2008, s. 182.

15. Orzecz. SN II CK 303/04 z glosą M. Świderskiej, OSP 2005, z. 11, poz. 131.

16. Dz. U.. Nr 91, poz. 408 ze zm. (tekst jednolity Dz. U. 2007, Nr 14, poz. 89 ze zm.).

17. Wyrok z 23.04.2008 r., sygn. akt SK 16/07, sentencja ogłoszona w MP Nr 38, poz. 342.

18. Ustawa z 17 maja 1989 r., Dz. U. 1990, Nr 30, poz. 158 ze zm.

19. Zob. R. Tokarczyk, Etyka prawnicza, Warszawa 2005, s. 78-79 i cyt. tam literatura z dziedziny etyki dotycząca problematyki autonomii.

20. Tak np. M. Nesterowicz, Kontraktowa i deliktowa … .; M. Filar, Lekarskie prawo karne, Warszawa 2000, s. 249

21. SN w wyroku z 17.12.2004 r., CK 303/04, z glosą aprobującą M. Świderskiej, OSP 2005, z. 11, poz. 131

22. M. Safjan, Prawo i Medycyna, s. 35, a także 176-177; podobnie M. Sośniak, Funkcje i skuteczność zgody osoby uprawnionej w zakresie ochrony dóbr osobistych, [w:] Prace z prawa cywilnego (pod red. B. Kordasiewicza i E. Łętowskiej, Wrocław-Warszawa 1985, s. 136 i n.; tak też SN w orzecz. z 11.04.2006 r., I CSK 191/05, Biuletyn SN 2006, nr 6, s. 9

23. Zob. Prawo i medycyna, s. 58 - 59.

24. M. Filar, Lekarskie prawo karne, s. 271.

25. M. Nesterowicz, Kontraktowa i deliktowa odpowiedzialność, s. 30 i 31.

26. Zob. orzecz. SN z 29 XII 1969 r., II CR 551/69 OSPiKA 1971, nr 6, poz. 118, z glosą M. Nesterowicza.

27. Polska ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty również posługuje się takim zwrotem ("niezdolny do świadomego wyrażenia zgody"). Jak podnosi M. Safjan, Prawo i medycyna, s. 41 - niedookreśloność takich sformułowań, zwłaszcza przy równoczesnym stosowaniu innych podobnych formuł (np. "dysponowanie dostatecznym rozeznaniem" - art. 24 ust. 5 dotyczący eksperymentu) dotyczących niemal tożsamych stanów faktycznych niesie ze sobą zagrożenie arbitralności przy dokonywaniu rozstrzygnięć.

28. Por. też art. 12 Konwencji Praw Dziecka z 1988 r. według którego "Państwa-strony" zagwarantują dziecku, które jest zdolne do rozeznania, prawo swobodnego wyrażenia jego opinii co do każdej interesującej je kwestii, przy czym opinia taka będzie brana należycie pod uwagę z uwzględnieniem wieku dziecka i stopnia jego dojrzałości.

29. Zob. M. Świderska, Obowiązek informacji i zgoda pacjenta na zabieg medyczny w prawie francuskim, "Kwartalnik Prawa Prywatnego" 2003, z. 4, s. 827 i cyt.tam literatura francuska.

30. Tak np. M. Filar, Lekarskie prawo karne, s. 265.

31. Por. M. Safjan, Prawo i medycyna, s. 56; H. Ciepła, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy z komentarzem, Warszawa 2001, s. 569.

32. Por. M. Nesterowicz, Kontraktowa i deliktowa …, s. 34.K

33. Trybunał ten orzeka wyłącznie w oparciu o Europejską Konwencję Praw Człowieka z 4 listopada 1950, po wyczerpaniu dróg ochrony krajowej. Podnosi się, że roszczenia osób wynikające na tle stosowania Konwencji Biomedycznej, o ile mają jednocześnie podstawę prawną w Konwencji Praw Człowieka mogą być dochodzone przezd ETPCz - por. T. Jasudowicz, Europejskie standardy bioetyczne, s. 11.

34. Wyrok Casse of Glass v. United Kingdom, Strasburg 9 march 2004, appl. 618227/00.

powrót
 
webmaster © jotka